Hoge Raad, 21-10-2003, AL3537 AO0465, 00084/03

21 oktober 2003

Strafkamer

nr. 00084/03

IV/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 oktober 2002, nummer 22/001534-01, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. D.V.A. Brouwer en mr. M.J.A. Duker, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij:

"in de periode van 1 december 1999 tot en met 15 januari 2000 te Alkmaar en Hoek van Holland, gemeente Rotterdam, en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, (welke organisatie bestond in de samenwerking van (onder meer) de natuurlijke personen [medeverdachte 1] en [verdachte] en

[medeverdachte 2] en [medeverdachte 3]), te weten: het (telkens) een of meer perso(o)n(en) uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland terwijl dat verblijf van die perso(o)n(en) in Nederland wederrechtelijk is, als bedoeld in artikel 197a eerste lid van het Wetboek van Strafrecht."

3.3. In het verkorte arrest heeft het Hof in de "toelichting op de bewezenverklaring" overwogen, voorzover hier van belang:

"Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande in de samenwerking van de verdachte, [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het telkens een of meer personen uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland, terwijl dat verblijf van die perso(o)n(en) in Nederland wederrechtelijke is, als bedoeld in artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.

In de Nota naar aanleiding van het Verslag (Tweede Kamer vergaderjaar 1995-1996, 24 269, nr. 5, blz. 11) reageerden de toenmalige Minister en Staatssecretaris van Justitie als volgt:

"Als sprake is van onrechtmatig binnensluizen in Nederland, zoals deze leden bedoelen, om vervolgens doorgesluisd te worden naar een ander land, dan is er sprake van het strafbare feit van 197a Sr. Het doet daarvoor niet terzake of de desbetreffende persoon naar een ander Schengenland verder wordt vervoerd of daarbuiten. Bepalend is de onrechtmatige toegang of het onrechtmatige verblijf in Nederland. (...) Anders ligt het bij personen die rechtmatig Nederland binnenkomen of er rechtmatig verblijven. (...) Wordt (...) geconstateerd dat personen bij het uitreizen uit Nederland geen geldig of een vervalst reisdocument hebben, dan wordt uitreizen hen belet (...). Met deze situatie is evenwel niet een zodanig Nederlands rechtsbelang gemoeid dat het strafrechtelijke bescherming op de wijze als in artikel 197a Sr voorzien, verdient."

In diezelfde Nota naar aanleiding van het Verslag merkten de toenmalige Minister en Staatssecretaris van Justitie op (blz. 8-9) dat de bezigheden van bij mensensmokkel betrokken personen kunnen bestaan uit:

(...)

- de begeleiding tijdens de reis (...);

- het verlenen of verzorgen van onderdak en vervoer tijdens de reis.

Verdachte heeft [medeverdachte 3] toegezegd dat zij f. 1.000,= zou krijgen per reis naar Engeland.

[Medeverdachte 2] heeft aan [medeverdachte 3] eenmaal f. 1.000,= betaald. [Medeverdachte 2] heeft eenmaal een reis geboekt.

Hieruit blijkt dat er sprake is geweest van een samenwerkingsverband en dat verdachte gedragingen heeft verricht die tot verwezenlijking van genoemd oogmerk strekten.

Evenmin is van belang dat de eindbestemming van de gesmokkelde personen het Verenigd Koninkrijk was. Het oogmerk van de organisatie was immers mede gericht op het smokkelen van de (Sri Lankaanse) personen naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich.

Ook de betrekkelijk korte periode waarin de mensensmokkel heeft plaatsgevonden brengt - gelet op het aantal transporten in die periode, de gevolgde werkwijze en de onderlinge taakverdeling - niet mee dat niet meer kan worden gesproken van een organisatie als bedoeld in artikel 140, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht."

3.4. Art. 197a, eerste lid, Sr luidt:

"Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, of hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie."

3.7. Vooropgesteld moet worden dat op grond van art. 197a Sr ook kunnen worden gestraft zij die, zonder de betrokkene behulpzaam te zijn geweest bij het verschaffen van toegang tot Nederland, hem behulpzaam zijn bij zijn wederrechtelijk verblijf in Nederland (vgl. HR 7 april 1998, NJ 1998, 558). Voorzover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdachte en/of zijn medeverdachten niet behulpzaam zijn geweest bij de illegale binnenkomst in Nederland van deze personen, staat zulks derhalve niet in de weg aan de strafbaarheid van het behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland.

Voorts moet worden voorop gesteld dat het bestanddeel "behulpzaam bij" in art. 197a Sr in overeenkomstige zin moet worden uitgelegd als in art. 48 Sr. Daarbij gaat het er onder meer om of de betrokkene het verblijf in Nederland van de vreemdeling in enigerlei opzicht bevordert of gemakkelijk maakt (vgl. HR 7 april 1998, NJ 1998, 558).

3.8. Naar strookt met doel en strekking van art. 197a Sr, te weten het tegengaan van mensensmokkel, en met het algemeen spraakgebruik dient onder "het verblijven in Nederland" als bedoeld in dat artikel te worden verstaan: elk zich ophouden in Nederland. Voor dat oordeel vindt de Hoge Raad - met het Hof - mede steun in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 7 oktober 1996 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht (mensensmokkel), Stb. 505, zoals deze is vermeld in de onder 3.3 weergegeven toelichting op de bewezenverklaring.

Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, is voor het "behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland" niet vereist dat de verdachte en/of zijn medeverdachten het oogmerk hebben om het verblijven van de bedoelde vreemdelingen in Nederland "in stand te houden", waarmee kennelijk is bedoeld dat het (wederrechtelijk) verblijf een min of meer duurzaam karakter zou moeten hebben.

4.2. Het Hof heeft ten aanzien van de op te leggen straf het volgende overwogen:

"De advocaat-generaal mr. Geradts heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte terzake van het onder 1, 4, 5 en 6 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en dat de inbeslaggenomen drugs zullen worden verbeurd verklaard en dat de inbeslaggenomen zaktelefoon zal worden teruggegeven aan verdachte.

Bij de strafoplegging is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Verdachte heeft zich in de periode van 1 december 1999 tot en met 15 januari 2000 schuldig gemaakt aan deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het smokkelen van (Sri Lankaanse) personen naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich. Verdachte speelde in de organisatie een deels leidende, deels uitvoerende rol. Verdachte deed dit uit winstbejag.

De criminele organisatie waarvan verdachte deel uit maakte heeft misbruik gemaakt van de situatie waarin de gesmokkelde personen zich bevonden. Zij waren gedurende het transport geheel afhankelijk van de smokkelaars en hebben, uitgaande van de aan verdachte betaalde geldbedragen, voor het transport buitensporig veel geld moeten betalen. Het transport geschiedde voorts op een bijna onmenselijke wijze. De gesmokkelde personen werden in wintertijd (deels) in een lege, dichtgeplakte bestelbus vervoerd met een slaapzak als enig hulpmiddel.

Het aanbod van verdachte tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte wijst het hof af omdat kennelijk van het door verdachte ondergane voorarrest van bijna vier maanden onvoldoende speciaal-preventieve werking is uitgegaan en die vrijheidsbeneming in elk geval niet heeft kunnen verhinderen dat verdachte is blijven volharden in zijn ongeloofwaardige verklaringen inzake zijn reisjes naar het Verenigd Koninkrijk. Verdere vrijheidsbeneming is klaarblijkelijk noodzakelijk om verdachte van de ernst van de door hem begane feiten te doordringen en hem ervan te weerhouden zich in de toekomst nogmaals aan dergelijke feiten schuldig te maken.

Dat verdere vrijheidsbeneming van verdachte voor de ontwikkeling van zijn 18-jarige zoon [betrokkene 1], die bij verdachte verblijft, nadelige consequenties kan hebben, heeft het hof onderkend. De verantwoordelijkheid hiervoor legt het hof evenwel bij verdachte zelf, die ondanks deze door de Reclassering geschetste consequenties van een nieuwe detentie voor zijn zoon, ervoor heeft gekozen zijn ongeloofwaardige verklaringen te handhaven.

Alles afwegende is het hof dan ook van oordeel dat alleen een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zoals na te melden, een passende reactie vormt."