Hoge Raad, 09-01-2004, AK8380, R02/066HR

9 januari 2004

Eerste Kamer

Nr. R02/066HR

JMH/AT

[Verzoeker],

wonende in Frankrijk, doch domicilie gekozen hebbende op Sint Maarten, Nederlandse Antillen,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

de vennootschap naar Nederlands Antilliaans recht SFT BANK N.V.,

gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. D. Rijpma.

Met een op 5 september 2000 ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen en Aruba, zittingsplaats Curaçao, hierna: het gerecht, ingekomen verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: SFT - zich gewend tot dat gerecht en verzocht het tussen haar en verzoeker in cassatie - verder te noemen: [verzoeker] - gewezen arbitraal vonnis van 30 juni 2000, waarbij SFT is veroordeeld tot betaling van een bedrag van US $ 14.964.787,--, te vernietigen.

[Verzoeker] heeft de vordering bestreden.

Het gerecht heeft bij vonnis van 11 juni 2001 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft SFT hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het hof.

Bij vonnis van 28 mei 2002 heeft het hof het vonnis van het gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het arbitrale vonnis van 30 juni 2000 alsnog vernietigd.

Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het vonnis van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SFT heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van SFT heeft bij brief van 26 september 2003 op die conclusie gereageerd.

(i) Tussen partijen is op 25 april 1991 een schriftelijke koopovereenkomst totstandgekomen. Deze houdt, kort gezegd, in dat SFT ( toen nog geheten Citco Bank Antilles N.V.) 50.000 aandelen in Treasure Ltd. (in de overeenkomst aangeduid als "the Company") verkoopt aan [verzoeker] voor de prijs van US $ 3.100.000,--. Treasure Ltd. was eigenares van het Treasure Island Resort.

(ii) In art. 7 van de overeenkomst wordt een zevental door SFT aan [verzoeker] gegeven garanties opgesomd. De garantie onder g) luidt:

"the Company is the legal owner of the real estate decribed on the list, attached hereto, which list has been signed by the Seller and the Buyer, all which real estate is owned by the Company, free of mortgages and attachments, except the mortgage, in favour of Citco Banking Corporation N.V. and Citco Bank Antilles N.V., inter alia securing the said loan [de in de overeenkomst genoemde genoemde geldlening van Treasure Ltd. aan SFT] in the amount of US $ 3.000.000,-- and a credit to the future hotel operator, being Treasure Management N.V. in the amount of US $ 1.000.000,--, granted by Citco Bank Antilles N.V."

(iii) Art. 8 van de overeenkomst luidt:

"If one or more of the statements as guaranteed hereinabove sub 7, appear(s) to be incorrect or incomplete or is/are not complied with by Seller, the Seller shall be obliged to compensate any damage resulting therefrom.

The amount of the damage shall be determined by the parties. If the parties cannot agree as to the amount of the damage, such amount will be set by arbitration referred to in the Code of Civil Procedures of the Netherlands Antilles."

(iv) Bij vonnis van 6 november 1998 heeft het hof op vordering van [verzoeker] voor recht verklaard dat de bank aan [verzoeker] alle - na 9 februari 1994 ontstane - schade zal moeten vergoeden die het gevolg is van de "onjuistheid" van de in paragraaf 7 van de koopakte van 25 april 1991 gegeven garantie van - kort gezegd - onbezwaardheid van het onderhavige onroerend goed. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

"Nu de bank op de door de wet voorgeschreven wijze in gebreke is gesteld, is zij gehouden aan [verzoeker] de schade te vergoeden die hij als gevolg van de bezwaardheid van het onroerend goed heeft geleden, welke schade, bij meningsverschil tussen partijen over de hoogte, door middel van arbitrage zal worden vastgesteld (zie paragraaf 8 van de koopakte). Gelet op de datum van de ingebrekestelling geldt dit echter slechts voor de schade die zich na 9 februari 1994 heeft voorgedaan. Als door [verzoeker] gesteld en door de bank niet gemotiveerd weersproken staat vast dat de bank er nog steeds niet in is geslaagd om de bezwaardheid volledig opgeheven te krijgen. Op grond van de verklaring van de getuige [betrokkene 1] is voorts aannemelijk geworden dat de bezwaardheid de verkoop daadwerkelijk in de weg heeft gestaan."

(v) Bij beschikking van 5 november 1999 heeft het hof drie arbiters benoemd "ter vaststelling van de schade als bedoeld in art. 8 van de overeenkomst van 25 april 1991 en in het dictum van het vonnis van dit Hof van 6 november 1998".

(vi) De in de arbitrageprocedure door [verzoeker] aanhangig gemaakte vordering tot vaststelling van de schade is primair gebaseerd "op het niet door zijn gegaan van deze koop [te weten: de koop van het onroerend goed van dan wel de aandelen in Treasure Ltd., door Morell Enterprises Inc., die, naar [verzoeker] stelde, op 6 juni 1994 een aanbod tot koop tegen een prijs van US $ 16.500.000,-- had gedaan] wegens de hypotheken, beslagen en time-share aanspraken".

(vii) SFT heeft in haar verweer in de arbitrageprocedure de vraag aan de orde gesteld of [verzoeker] schade heeft geleden en, zo ja, of er sprake is van het vereiste causale verband. SFT is daarbij uitdrukkelijk ingegaan op de afwezigheid van dat causale (condicio-sine-qua-non) verband, en heeft daarnaast aangevoerd dat de schade haar niet kan worden toegerekend. In haar antwoordakte concludeert zij onder 41: "Op grond van het bovenstaande stelt SFT primair dat de gevorderde schade wegens gederfde verkoopopbrengst in het geheel niet voor toewijzing in aanmerking komt. Er bestaat geen causaal verband tussen de onjuistheid van de garanties in de Koopakte en de schade zoals door [verzoeker] gevorderd. In de eerste plaats, omdat [verzoeker] niet heeft bewezen dat Morell Enterprises de Onroerende Zaken wel zou hebben gekocht indien SFT geen onjuiste garanties zou hebben verstrekt. In de tweede plaats omdat, zelfs al zou [verzoeker] dat wel kunnen bewijzen, de gevorderde schade redelijkerwijs niet aan SFT kan worden toegerekend".

(viii) Bij vonnis van 30 juni 2000 hebben arbiters SFT veroordeeld tot betaling van US $ 14.964.787,- in hoofdsom aan [verzoeker]. Rov. 4.1 van dit vonnis luidt:

"Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft bij vonnis van 6 november 1998 (H-139/96) voor recht verklaard dat de Bank aan [verzoeker] alle - na 9 februari 1994 ontstane - schade zal moeten vergoeden die het gevolg is van de onjuistheid van de in paragraaf 7 van de koopakte van 25 april 1991 gegeven garantie van - kort gezegd - onbezwaardheid van het onderhavige onroerend goed, dit mede in het licht van het feit dat aannemelijk is geworden dat de bezwaardheid de verkoop daadwerkelijk in de weg heeft gestaan."

Rov. 4.12 houdt voorts onder meer in:

"Aangezien reeds in het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba is komen vast te staan dat de bezwaardheid de verkoop van het resort daadwerkelijk in de weg heeft gestaan, lag het op de weg van de Bank om aannemelijk te maken dat dit voor wat betreft het aanbod van Morell Enterprises niet (volledig) zo was. (...)"

3.3 In het door SFT ingestelde hoger beroep heeft het hof de grieven I tot en met V (deels) alsmede grief VI gegrond bevonden; de overige grieven heeft het hof onbehandeld gelaten. De grieven I tot en met V, voor zover gegrond bevonden, komen erop neer dat het arbitrale vonnis behoort te worden vernietigd omdat

a) arbiters hebben nagelaten een onderzoek te verrichten naar het causale verband tussen de door [verzoeker] gestelde schade en de onjuistheid van de door SFT gegeven garantie, althans hun oordelen omtrent de door SFT gevoerde causaliteitsverweren onvoldoende expliciet zijn;

b) arbiters hebben gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde door schending van het beginsel van hoor en wederhoor (gedoeld wordt op het passeren van het aanbod om [betrokkene 2], directeur van SFT, als getuige te horen en op het afwijzen van het op 15 juni 2000 gedane verzoek van SFT om nog schriftelijk te mogen reageren op de producties die [verzoeker] met het oog op de op 21 maart 2000 gehouden mondelinge behandeling had overgelegd).

3.4 De onderdelen 1 tot en met 4 van het middel bestrijden (de motivering van) de in de rov. 9.5, 9.6 en 9.7 neergelegde oordelen van het hof die, in verschillende varianten, erop neerkomen dat arbiters de verweren van SFT inzake het causale verband zodanig gebrekkig hebben beoordeeld, dat het arbitrale vonnis niet aan de minimumeisen van motivering voldoet, althans dat arbiters hebben nagelaten over het met deze verweren aan de orde gestelde geschilpunt te beslissen.

Onderdeel 5 richt een aantal klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 10.6 dat de weigering van arbiters om SFT de gelegenheid te bieden nog schriftelijk te reageren op de hiervoor in 3.3 onder b bedoelde producties een schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor oplevert; onderdeel 6 doet hetzelfde ten aanzien van 's hofs oordelen in de rov. 10.8 en 10.9 dat het passeren van het hiervoor in 3.3 onder b genoemde aanbod tot getuigenbewijs eveneens een schending van dat beginsel oplevert; onderdeel 7 keert zich tegen rov. 10.10 voor zover inhoudende dat die weigering en dat passeren van genoemd bewijsaanbod in ieder geval, in onderling verband en samenhang bezien, tezamen een schending van genoemd beginsel vormen. Onderdeel 8, ten slotte, heeft geen zelfstandige betekenis.

3.5.1 Het hier toepasselijke art. 527 RvNA, dat inhoudelijk overeenstemt met art. 649 Rv. zoals dat gold tot de inwerkingtreding op 1 december 1986 van de Wet van 2 juli 1986, Stb. 372, bepaalt dat vernietiging van een onherroepelijke beslissing van scheidsmannen gevorderd kan worden in, voor zover thans van belang, de volgende gevallen:

1°indien de beslissing gewezen is buiten de grenzen van het compromis;

6°indien de scheidsmannen hebben nagelaten te beslissen over een of meer der bij het compromis aan hun oordeel onderworpen punten.

Vernietiging van een arbitrale beslissing is niet slechts mogelijk op de in deze beide bepalingen vermelde gronden, maar evenzeer - zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen - op de grond dat arbiters fundamentele beginselen van procesrecht hebben geschonden.

3.5.2 De wetgever heeft de mogelijkheid van aantasting van arbitrale beslissingen beperkt willen houden en heeft een motiveringsgebrek op zichzelf niet als nietigheidsgrond willen aanvaarden. Zoals het hof in zijn rov. 9.1 heeft overwogen, hangt het antwoord op de vraag hoe expliciet de uitspraak van arbiters over een aan hun oordeel onderworpen punt moet zijn om een arbitraal vonnis niet aan nietigheid bloot te doen staan af van de aard van dat punt, gezien in het geheel van de aan arbiters voorgelegde rechtsstrijd (HR 30 december 1977, nr. 11165, NJ 1978, 449). Bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat, moet de rechter terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen (vgl. HR 17 januari 2003, nr. C01/301, RvdW 2003, 17). Voor de toepassing van art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv. - inhoudende, voor zover thans van belang, dat vernietiging van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden op de grond dat dit niet met redenen is omkleed - heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is wanneer de motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen (HR 25 februari 2000, nr. R 99/034, NJ 2000, 508). Dit oordeel behoeft nadere precisering aldus, dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt.

De hiervoor vermelde regels gelden, ingevolge het concordantiebeginsel, ook voor de toepassing van art. 527 e.v. RvNA.

3.6.1 Het hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat de opdracht van arbiters behelsde het in een procedure op tegenspraak vaststellen van het beloop van de door SFT aan [verzoeker] als gevolg van de "onjuistheid" van de gegeven garantie van onbezwaardheid te vergoeden schade, waarbij arbiters gehouden zijn op causaliteits-verweren, zo deze daadwerkelijk worden gevoerd, te beslissen (rov. 8.11). Het heeft vervolgens, in de rov. 9.2 tot en met 9.7, onderzocht of arbiters op de door SFT gevoerde causaliteitsverweren hebben beslist en, zo ja, of de desbetreffende oordelen voldoende expliciet zijn. Bij dat onderzoek heeft het hof tot uitgangspunt genomen zijn oordeel in rov. 8.10 dat in het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde vonnis van het hof van 6 november 1998, anders dan volgens het hof door arbiters onder 4.12 is overwogen, niet reeds is komen vast te staan dat de bezwaardheid de verkoop van het resort daadwerkelijk in de weg heeft gestaan. In zijn rov. 9.2 en 9.3 geeft het hof een overzicht van de overwegingen van arbiters die betrekking hebben op de vraag welke schade aan SFT dient te worden toegerekend. Die overwegingen monden uit in de conclusie dat [verzoeker] het resort na 6 juni 1994 voor US $ 16.500.000,-- aan Morell Enterprises zou hebben kunnen verkopen en dat arbiters dit bedrag tot uitgangspunt nemen bij hun berekening van de schade. Het komt erop neer, aldus het hof in zijn samenvatting van de hiervoor bedoelde overwegingen van arbiters (rov. 9.4)

- dat arbiters bij het bepalen van het bedrag van US $ 16,5 miljoen tot uitgangspunt hebben genomen dat het hof in zijn vonnis van 6 november 1998 heeft beslist dat de bezwaardheid de verkoop van het resort daadwerkelijk in de weg heeft gestaan en

- dat SFT ter zake van het bod van Morell Enterprises van 6 juni 1994 niet aannemelijk heeft gemaakt dat die bezwaardheid niet aan het totstandkomen van een koopovereenkomst tussen [verzoeker] en Morell Enterprises overeenkomstig haar bod in de weg heeft gestaan, zodat het bedrag van US $ 16,5 miljoen als schade kan worden toegerekend en door SFT dient te worden vergoed.

In rov. 9.5 komt het hof tot het oordeel dat de beslissing van arbiters, dat SFT aannemelijk dient te maken dat de bezwaardheid niet aan het totstandkomen van een koopovereenkomst tussen [verzoeker] en Morell Enterprises overeenkomstig haar bod in de weg heeft gestaan, de wettelijk vereiste motivering ontbeert, nu deze beslissing voortbouwt op de onjuiste aanname dat het hof in zijn vonnis van 6 november 1998 heeft beslist dat die bezwaardheid de oorzaak is van het niet doorgaan van de verkoop. Mocht die beslissing de in een procedure als de onderhavige te hanteren motiveringstoets toch doorstaan, aldus het hof in rov. 9.6, dan dient het arbitrale vonnis te worden vernietigd omdat arbiters niet hebben geoordeeld over de door SFT gevoerde causaliteitsverweren (a. tussen de "onjuistheid van de garanties" en de door [verzoeker] gevorderde schade ontbreekt het condicio-sine-qua-non verband omdat [verzoeker] niet heeft bewezen dat Morell Enterprises het resort wel zou hebben gekocht indien geen onjuiste garanties waren verstrekt en b. ook als dat verband er wel zou zijn kan die schade redelijkerwijs niet aan SFT worden toegerekend). Moet het arbitrale vonnis aldus worden begrepen dat de causaliteitsverweren daarin wel, maar impliciet, zijn behandeld en verworpen dan is, gezien in het geheel van de aan arbiters voorgelegde rechtsstrijd waarin die (zelfstandige) verweren van essentiële betekenis zijn, sprake van het door arbiters nalaten te beslissen over een aan hun oordeel onderworpen punt: die verweren zijn van een zodanig gewicht dat daarover expliciet door arbiters had moeten worden beslist.

3.7.2 Op zijn oordeel dat arbiters, ten onrechte, tot uitgangspunt hebben genomen dat in het vonnis van 6 november 1998 reeds was beslist dat de bezwaardheid de verkoop van het resort daadwerkelijk in de weg heeft gestaan, laat het hof in rov. 8.10 een - in cassatie niet bestreden - uiteenzetting volgen omtrent de wijze waarop dat vonnis, en met name de daarin voorkomende overweging inzake het aannemelijk zijn van schade, dient te worden verstaan. Deze uiteenzetting komt erop neer dat in genoemd vonnis slechts de mogelijkheid van schade als gevolg van het niet voldoen door SFT aan de garantie van onbezwaardheid aannemelijk is geoordeeld, maar dat daarin geen beslissing is gegeven omtrent de aannemelijkheid, laat staan het bestaan van condicio-sine-qua-non verband tussen die tekortkoming van SFT en de door [verzoeker] gestelde schade, noch ook omtrent de vraag of die schade in redelijkheid aan SFT kan worden toegerekend. Daarover dienden arbiters te beslissen.

's Hofs oordeel dat arbiters in hun eindvonnis ten onrechte tot uitgangspunt hebben genomen dat in het vonnis van 6 november 1998 reeds was beslist dat de bezwaardheid de verkoop van het resort daadwerkelijk in de weg heeft gestaan, moet - in aanmerking genomen dat het, zoals ook het hof onder ogen heeft gezien, volgens arbiters op de weg van SFT lag om tegenbewijs te leveren - zo worden begrepen, dat arbiters dat vonnis ten onrechte aldus hebben uitgelegd dat daarmee voorshands, dat wil zeggen behoudens door SFT te leveren tegenbewijs, vaststond dat de bezwaardheid aan de verkoop in de weg had gestaan. Dit oordeel is, bezien in het licht van hetgeen het hof in zijn rov. 8.10 overigens omtrent de uitleg van genoemd vonnis heeft overwogen, niet onbegrijpelijk. Het onderdeel, waarin het tegenovergestelde wordt betoogd, faalt derhalve.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SFT begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.