Hoge Raad, 30-03-2004, AM2533, 00281/03

30 maart 2004

Strafkamer

nr. 00281/03

EdK/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 juli 2002, nummer 20/002009-01, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Lina, advocaat te Venlo, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.2. Art. 359a Sv luidt als volgt:

"1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed."

3.3. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 14 september 1995, Stb. 441, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (Wet vormverzuimen), houdt ten aanzien van art. 359a Sv onder meer in:

"In de tweede plaats ben ik van oordeel (...) dat de rechtsgevolgen van vormverzuimen over het algemeen beter door de rechter dan door de wetgever kunnen worden beoordeeld. De reden hiervan is dat, met uitzondering van die vormvoorschriften die met absolute nietigheid worden bedreigd omdat schending ervan altijd tot nietigheid moet leiden, de omstandigheden waaronder vormverzuimen worden begaan sterk uiteen kunnen lopen en dientengevolge de gevolgen aanzienlijk kunnen verschillen. Bij de sanctionering zal met deze uiteenlopende gevolgen rekening moeten worden gehouden. Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, spelen hierbij een rol. De rechter kan dit vanzelfsprekend beter beoordelen dan de wetgever. Nu echter de sancties die de rechter hierbij hanteert, vaste vorm hebben gekregen, is het de taak van de wetgever om deze sancties van een wettelijke basis te voorzien. Het streven is daarbij niet om de taak van de rechter over te nemen en voor het concrete geval te bepalen wat het rechtsgevolg moet zijn, maar om het wettelijke kader te scheppen waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het voorstel voorziet hier in door enerzijds de mogelijke rechtsgevolgen van vormverzuimen vast te stellen en hierin ook een zekere ordening en hiërarchie aan te brengen, terwijl anderzijds aan de rechter de vrijheid wordt gegeven te beoordelen welke sanctie in concreto voor het vormverzuim passend is.

Het voorgestelde artikel 359a stelt het herstel van het verzuim voorop door in de aanhef te bepalen dat vormverzuimen pas mogen worden gesanctioneerd als herstel niet meer mogelijk is. Indien bijvoorbeeld blijkt dat een stuk niet rechtsgeldig is betekend of een getuige of deskundige niet is beëdigd, en deze verzuimen nog hersteld kunnen worden, dan dient de rechter hiertoe over te gaan in plaats van het verzuim te sanctioneren. Dit sluit aan bij het stelsel van de artikelen 199 en 256 dat eveneens het herstel van een verzuim voorop stelt. Laatstgenoemde artikelen hebben echter betrekking op herstel van tijdens het voorbereidend onderzoek begane al dan niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechter-commissaris respectievelijk de raadkamer, terwijl artikel 359a ziet op herstel van niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechtbank ter terechtzitting. Voorts zal de rechter pas van de voorgestelde sancties gebruik mogen maken als de rechtsgevolgen van het verzuim niet uit de wet blijken. Als het vormvoorschrift bijvoorbeeld met een wettelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is bedreigd, heeft de rechter geen keuze en moet hij deze sanctie uitspreken. Volgt de sanctie echter niet uit de wet dan kan de rechter één van de voorgestelde sancties toepassen. De volgorde waarin zij zijn opgesomd, geeft hun relatieve zwaarte aan.

Het artikel behoeft op enkele onderdelen nog een toelichting.

Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften (zie ook de artikelen 199 en 256).

Strafvermindering kan worden toegepast als het door het vormverzuim ontstane nadeel hierdoor redelijkerwijs kan worden vereffend. Bijvoorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn. Een ernstige beperking van verdachtes mogelijkheden zich te verdedigen zal echter niet goed via strafverzachting kunnen worden gecompenseerd.

Bewijsuitsluiting kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is verkregen. Er moet dus een direct causaal verband zijn tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift. Alleen datgene wat door het vormverzuim wordt gevonden, komt in aanmerking voor uitsluiting. De jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt wordt hiermee vastgelegd. Dit betekent dat, ook al vloeien alle onderzoeksresultaten voort uit onrechtmatig handelen in den beginne, later verkregen - secundair - bewijs-materiaal niet behoeft te worden uitgesloten wanneer maar aannemelijk is dat er ook andere factoren aan die verkrijging van secundair materiaal hebben bijgedragen. Wanneer bijvoorbeeld ten gevolge van een onrechtmatige huiszoeking de verdachte wordt aangehouden en deze vervolgens nadat hem de cautie is

gegeven een verklaring aflegt dan behoeft deze verklaring niet te worden uitgesloten. De verdachte kon namelijk zwijgen. Dit heeft hij echter niet gedaan.

Indien als gevolg van het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van een zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, kan de rechter het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren. Er moet dan echter sprake zijn van een zodanig ernstig verzuim dat niet volstaan kan worden met bijvoorbeeld strafverlaging of bewijsuitsluiting. Bijvoorbeeld in geval een vervolging heeft plaatsgevonden in flagrante strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde. Het voorgestelde tweede lid van artikel 359a bepaalt dat de rechter bij de beoordeling van het verzuim en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, rekening houdt met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij nadeel moet worden gedacht aan eventuele schade geleden door de verdachte of het slachtoffer."

(Kamerstukken II 1993-1994, 23 075, nr. 3, blz. 25-26)

3.4.2. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.

"Het voorbereidend onderzoek" uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.

Art. 359a Sv is ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming. Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek tot invrijheidstelling van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd.

3.5. Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient".

De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.

De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

3.6.3. Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.

Opmerking verdient nog dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.

3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.

Terzijde zij opgemerkt dat art. 359a Sv niet van belang is voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Dan zal het onderzoeksmateriaal immers reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing worden gelaten.

3.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.

Voorts brengt het hiervoor overwogene mee dat de rechter een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer achterwege kan laten op grond van zijn in zijn beslissing tot uitdrukking gebrachte oordeel dat het desbetreffende verweer in verband met hetgeen daartoe is aangevoerd niet kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering dan wel dat het verweer - ware het gegrond - slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Daarbij verdient nog opmerking dat indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd, de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer.

4.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op:

a. een proces-verbaal van de regiopolitie Limburg-noord van 15 december 1999, inhoudende, voorzover hier van belang, als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen:

"Op 7 december 1999 te 19.40 uur werd door ons aangebeld aan de voordeur van het pand aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Wij zagen dat de voordeur werd geopend door een ons van naam en aanzien bekende persoon, de later te noemen verdachte [medeverdachte 1]. Wij maakten ons bekend als politieambtenaren en werden door [medeverdachte 1] in de woning binnengelaten.

Direct bij binnenkomst in de woning roken wij een zeer sterke marihuana- c.q. hashgeur in de woning. Wij zagen dat in de voorkamer vier Turkse mannen zaten en in de achterkamer een drietal personen, naar later bleek Duitse drugsklanten. Beide kamers stonden met elkaar in open verbinding.

Ik, Achten, zag en voelde dat de deur onder de trap in de hal niet afgesloten was. Dit was kennelijk de door de getuige [getuige 1] omschreven trap (het hof leest: toegang naar de kelder), waar de verkoper van de marihuana vermoedelijk de marihuana haalde. Ik, Achten, liep deze kelder in. Ik zag dat er een soort bar was gemaakt. Ik zag dat op de bar diverse attributen lagen, zoals grote messen, snijplanken en verpakkingsmaterialen die gebruikt worden bij de verkoop van marihuana en/of hashish. Ik rook een zeer sterke en penetrante hash- c.q. marihuanageur in deze kelder. Tevens zag ik dat er naast de bar een kast aan de muur bevestigd was. Ik zag dat deze kast voorzien was van twee schuifdeuren, waarvan de linkerdeur openstond. Ik zag dat er in deze kast, voor de hand en zichtbaar met het blote oog, diverse doorzichtige plastic bakken met daarin marihuana stonden. Tevens zag ik dat er een doorzichtige plastic doos met daarin diverse lades in deze kast stond. Ik zag dat er hashish in deze doos zat. Vervolgens liep ik, Achten, terug naar de woonkamer en legitimeerde ik mij ten aanzien van alle aanwezigen als politieambtenaar. Ik deelde de aanwezigen het doel van het binnentreden mede en ik toonde hen de schriftelijke machtiging tot binnentreden.

De drie Duitse klanten, genaamd [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4], die in de achterkamer zaten, hebben verklaringen afgelegd. De Duitse getuigen voornoemd wezen de in de woning aanwezige [verdachte] (verdachte) aan als de verkoper van de verdovende middelen.

Ik, Achten, zag vervolgens dat er voor de bank in de voorkamer, waarop op dat moment [verdachte], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] zaten, een in doorzichtig plastic verpakte hoeveelheid hashish op de grond lag. Naar later bleek betrof dit netto 65 gram hashish.

Gezien het vorenstaande werden [medeverdachte 1], [medeverdachte 3], [verdachte] en [medeverdachte 2] door mij, Achten, aangehouden terzake van vermoedelijke overtreding van de Opiumwet.

In de kelder van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] werd door ons in het eerder omschreven hangkastje voor de hand aangetroffen een hoeveelheid van 560 gram hashish en een hoeveelheid van 620 gram marihuana. Tevens troffen wij in de kelder een tweetal vaten aan, soortgelijk als die welke wij, zoals eerderomschreven, de bestuurder van de Mercedes naar buiten zagen dragen. In de blauwe ton troffen wij netto 1.740 gram marihuana aan en in de gele ton netto 700 gram marihuana.

Ik, Woudstra, zag dat er in de kelder aan het plafond diverse zwartgeverfde afvoerpijpen bevestigd waren, alle van nagenoeg dezelfde dikte. Ik zag ook dat een van deze pijpen duidelijk dikker was en van een ander materiaal was vervaardigd dan de rest van de pijpen. Ik zag namelijk dat deze pijp van plastic was en dat de overige pijpen van metaal waren vervaardigd.

Bovendien zag ik dat de bevestiging van deze pijp nieuw was, dit in tegenstelling tot de andere pijpen, waarvan de bevestigingsbeugels duidelijk ouder waren. Verder zag ik, Woudstra, dat er net na een knik in deze plastic pijp duidelijk verse krassporen op de zwarte verf zaten. Het leek erop alsof deze pijp met regelmaat losgetrokken c.q. -geschoven werd. Tevens zag ik, Woudstra, dat het uiteinde van deze plastic pijp pardoes eindigde tegen c.q. in een tegen de muur bevestigde houten plaat. Ik zag ook dat deze plaat verder onbeschadigd was en uit een stuk bestond. Hieruit concludeerde ik dat deze buis later tegen die plaat was aangebracht.

Ambtshalve is het mij bekend dat soortgelijke pijpen of afvoersystemen veelvuldig gebruikt worden voor het verstoppen van verdovende middelen. Met geringe krachtsinspanning kon ik, Woudstra, deze pijp net na de knik, ter hoogte van de krassporen, lostrekken. Ik zag en voelde toen dat deze plastic pijp een "loze" pijp was, welke nergens op aangesloten bleek te zijn. Ik, Woudstra, rook onmiddellijk hierna dat in deze pijp een zeer sterke marihuana- c.q. hashgeur hing. Ik zag vervolgens dat er achter deze pijp in de muur een bergplaats was gemaakt. Ik zag tevens dat er in deze pijp en in de bergplaats een grote hoeveelheid plakken hashish lagen, merendeels verpakt in doorzichtig plastic. In totaal lag er netto 5.175 gram hashish in deze bergplaats en pijp.

b. een proces-verbaal van de regiopolitie Limburg-noord van 8 december 1999, inhoudende als de aan de verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:

"Ik bewoon aan de [a-straat 1] te [woonplaats] een kamer op de tweede etage. Verder maak ik gebruik van de woonkamer, de keuken, de wc en de badkamer."

4.2.3. Het Hof heeft naar aanleiding van het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:

"Zijdens de raadsman is (...) aangevoerd dat de opsporingsambtenaren met overschrijding van hun bevoegdheden gericht en stelselmatig hebben gezocht naar verboden middelen.

Het hof verwerpt (...) dit verweer. Van overschrijding van bevoegdheden is naar het oordeel van het hof geen sprake, nu niet is gebleken dat de opsporingsambtenaren gericht en stelselmatig hebben gezocht. De opsporingsambtenaren hebben slechts rondgekeken naar wat in het zicht stond en zij hebben slechts op basis van hun ervaring verder onderzoek gepleegd op de plaatsen die daarvoor op grond van de uiterlijke verschijningskenmerken in aanmerking kwamen."