Hoge Raad, 13-02-2004, AN8287, C02/223HR

13 februari 2004

Eerste Kamer

Nr. C02/223HR

JMH/MD

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 15 april 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd:

i. voor recht te verklaren dat door de in de inleidende dagvaarding genoemde brief van 4 februari 1999 het daarin vermelde bindend advies is vernietigd, althans dat bindend advies te vernietigen;

ii. voor recht te verklaren dat de bank jegens [eiser] is tekortgekomen in de uitvoering van de haar op 8 en 9 april 1997 verleende opdracht tot uitoefening uiterlijk op 10 april 1997 van de opties;

iii. voor recht te verklaren dat de bank jegens [eiser] is tekortgeschoten in de uitvoering van de haar op of na 8 april 1997 verleende opdracht tot uitoefening van de opties uiterlijk op haar einddatum (18 april 1997);

iv. de bank te veroordelen aan [eiser] te vergoeden alle schade die hij heeft geleden en nog zal lijden door die tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffen volgens de wet.

De bank heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 november 2000 [eiser] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het in rov. 5.1 van haar vonnis overwogene en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Eiser] heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij zijn eis vermeerderd.

Bij arrest van 16 mei 2002 heeft het hof in het principale beroep, het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vorderingen van [eiser] afgewezen. In het deels voorwaardelijk incidenteel beroep heeft het hof het beroep van [eiser] verworpen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de bank mede door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] heeft regelmatig gehandeld in opties op aandelen. Op 26 april 1996 heeft hij met de bank een zogenaamde optieovereenkomst gesloten inhoudende dat de bank voor [eiser] opdrachten voor de handel in opties zou uitvoeren. In deze optieovereenkomst is onder meer bepaald:

"1. Cliënt verklaart te aanvaarden dat de verhouding voortvloeiende uit de door hem/haar aan de bank voor zijn/haar rekening en risico gegeven orders in opties zal worden beheerst door de administratieve procedures de optiehandel betreffende, de Trading Rules en Regulations van de Vereniging European Options Exchange, de General Conditions van de EOCC en ACHA en het Reglement Klachtencommissie Optiebeurs (...).

7. In geval van de koop van een optie dient cliënt de premie tijdig te betalen en in geval hij/zij als schrijver van een optie optreedt, dient cliënt zekerheden te verschaffen tot een omvang, zoals deze telkens door de bank zal worden bepaald (doch minimaal tot een bedrag zoals dit door de EOE wordt voorgeschreven), op de wijze zoals door de bank telkens nader wordt bepaald en wel op eerste verzoek van de bank.

Voorzover de door cliënt verschafte zekerheden bestaan uit contante gelden of girale gelden zullen deze worden geboekt op een speciaal daarvoor ten behoeve van cliënt aangehouden rekening genaamd "Margin-Account". (...)

15. Geschillen welke tussen partijen mochten rijzen in samenhang met deze overeenkomst kunnen door de cliënt aanhangig worden gemaakt bij de Klachtencommissie Optiebeurs zoals genoemd in het Officieel Bericht.(...)"

(ii) [Eiser] heeft op 7 januari 1997 door tussenkomst van de bank honderd call-opties Hoogovens (van elk honderd aandelen) met een looptijd tot in april 1997 verworven.

(iii) [Eiser] heeft begin april 1997 met de bank besproken dat hij zijn optierechten wilde uitoefenen vóór 11 april 1997, de dag waarop de aandelen Hoogovens 'ex-dividend zouden gaan' (dat wil zeggen dat dan dividend zou worden uitgekeerd). [Eiser] voldeed op dat moment niet aan met de bank overeengekomen 'margeverplichtingen' met betrekking tot zijn bij de bank aangehouden rekening. De bank heeft [eiser] op 8 april 1997 telefonisch laten weten dat [eiser] moest zorgdragen voor middelen om het uitoefenen van de opties te kunnen financieren. In verband daarmee heeft [eiser] met de bank een constructie besproken, waarbij aan de bank in depot gegeven obligaties van [eiser] zouden worden uitgeleverd aan de Londense effectenhandelaar van [eiser], Financial Trading & Consultancy Limited (FTC), tegen betaling door FTC aan de bank van dertig miljoen Franse francs. Partijen hebben het nodige gedaan om aan die constructie uitvoering te geven.

(iv) Op 9 april 1997 werd telefonisch tussen partijen afgesproken dat 8 april 1997 zou worden aangehouden als trade date voor de financieringstransactie en 11 april 1997 als settlement date.

Op 10 april 1997 had de matching plaats van de overboekingsinstructies ter uitvoering van de financieringstransactie.

Op 11 april 1997 liet [eiser] de bank per fax onder meer het volgende weten:

"Ik verlang van uw organisatie dat deze 100 call opties alsnog per 11 april worden uitgeoefend zodat ik het stock dividend bij geschreven krijg in mijn depo."

De optierechten van [eiser] zijn echter niet op 11 april 1997 uitgeoefend en ook niet nadien.

(v) [Eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de bank opdracht tot tijdige uitoefening van zijn optierechten had gegeven, en heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Bij brief van 5 augustus 1997 heeft hij het geschil voorgelegd aan de Klachtencommissie Beursbedrijf, welk recht hij had ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst. [Eiser] heeft vooraf de uitspraak van de Klachtencommissie als bindend aanvaard.

(vi) [Eiser] bracht onder meer de volgende stelling naar voren:

"[Eiser] en ING zijn overeengekomen dat settlement van de financieringstransactie op 11 april zou plaatshebben. Dit betekent dat ING de opdracht had aanvaard de opties op 10 april 1997 uit te oefenen, ook al had [eiser] op die dag nog niet volledig aan de margeverplichtingen voldaan."

(vii) De Klachtencommissie heeft op 12 mei 1998 uitspraak gedaan bij wijze van bindend advies en daarbij de klacht van [eiser] afgewezen. De commissie overwoog daarbij onder meer het volgende:

"Uit de transcripten van de telefoongesprekken van 8 en 9 april is de Commissie gebleken dat het voor verweerder duidelijk moet zijn geweest dat klager zijn optierecht op 10 april (derhalve voor de exdatum van het onderliggende aandeel) wilde uitoefenen. Het besprokene over de uitlevering van buitenlandse obligaties om daartegen het benodigde bedrag voor het opvragen van de aandelen te krijgen maakt dat nog eens extra duidelijk. Verweerder kan zich dan ook niet beroepen op het ontbreken van een specifieke opdracht.

Aangezien klager nog moest zorgen voor de nodige middelen om een bestaande overstand op te heffen, acht de Commissie het gerechtvaardigd dat verweerder niet tot het uitoefenen van klagers optierecht is overgegaan toen bleek dat het benodigde bedrag niet ter beschikking van verweerder stond.

De Commissie tekent hierbij aan dat verweerder, wetende dat het voor het uitoefenen van klagers optierecht nodig was dat er op 10 april gesettled werd, klager hierop had dienen te wijzen. De stelling van verweerder dat klager dit zelf ook wel wist ontslaat hem niet van de zorgplicht jegens klager. Aangezien klager niet in staat is gebleken het geld op 11 april ter beschikking te hebben, gaat de Commissie er van uit dat hem dat dan ook zeker niet per 10 april zou zijn gelukt. Hij heeft daarmee niet voldaan aan de voorwaarde om recht te kunnen doen gelden op uitoefening van zijn optierecht.

Hoewel verweerder op de hoogte was van klagers wens om zijn optierecht uit te oefenen vóór de exdatum van het onderliggende aandeel houdt dit niet in dat verweerder ervan uit diende te gaan dat klager dit ook wenste op de expiratiedatum. Verweerder heeft getracht klager te bereiken teneinde van hem instructies te krijgen in verband met deze expiratie. Toen verweerder klager niet kon bereiken stond hem niets anders te doen dan te handelen in overeenstemming met artikel 5 van de Optie-overeenkomst.

De Commissie heeft geconstateerd dat verweerder op enkele punten verwijten kunnen worden gemaakt, doch deze hebben op zichzelf niet tot schade voor klager geleid."

(viii) Bij brief van 4 februari 1999 namens [eiser] aan de bank, heeft [eiser] meegedeeld het bindend advies te vernietigen, met uitzondering van de eerste alinea van de beoordeling van de klacht, zoals hierboven weergegeven.

3.3 De rechtbank heeft [eiser] hierin gevolgd, het hof heeft de vordering evenwel alsnog afgewezen. Het heeft daartoe - voor zover hier van belang - overwogen:

"4.4. Voorop dient te staan dat partijen zijn overeengekomen dat het advies van de Klachtencommissie over hun geschil hen zou binden. Het advies kan slechts worden vernietigd indien zo klemmende gebreken aan het advies kleven in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [eiser] aan het advies te houden.

4.5. De klacht zoals [eiser] die aan de Klachtencommissie heeft voorgelegd, komt er kort gezegd en voor zover hier relevant op neer, dat de Bank de opdracht had gekregen en aanvaard om de optierechten vóór 11 april 1997 uit te oefenen, dat met de Bank was besproken dat de financieringsconstructie eerst op 11 april 1997 zou worden "gesettled", dat de Bank daartegen geen bezwaar had gemaakt en dat [eiser] er dus op mocht vertrouwen dat de Bank de opdracht op 10 april 1997 zou uitvoeren, ook al had "settlement" op die dag nog niet plaatsgevonden. Op deze klacht, zoals door [eiser] verwoord, heeft de Klachtencommissie in de motivering van haar advies naar het oordeel van het hof voldoende gerespondeerd, gegeven de eisen die op dat punt aan een bindend advies als het onderhavige mogen worden gesteld. Daar komt bij dat niet kan worden gezegd dat de afwijzing van de essentiële stelling, zoals [eiser] die thans onder woorden heeft gebracht, niet in de motivering ligt besloten. Uit de overweging van de Klachtencommissie dat "settlement" nodig was vóór de uitoefening van het optierecht, kan immers worden afgeleid dat volgens de Klachtencommissie geen andersluidende afspraak was gemaakt."

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 mei 2002;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 441,54 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.