Hoge Raad, 12-03-2004, AO1332, C02/275HR

12 maart 2004

Eerste Kamer

Nr. C02/275HR

JMH/AT

de vennootschap naar Belgisch recht N.V. IDAT,

gevestigd te Brussel, België,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats], België,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: IDAT - heeft bij exploot van 17 februari 1989 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en - na wijziging van eis bij conclusie van repliek - gevorderd bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] te veroordelen aan IDAT te betalen een bedrag van BF 73.145.492,--, te vermeerderen met de naar Belgisch recht verschuldigde verwijlintresten vanaf 4 november 1988 en subsidiair met de naar Nederlands recht verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en de te dezen gelegde beslagen van waarde te verklaren. Na vermeerdering van eis heeft IDAT gevorderd [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van alle schade, die zij wegens het liquideren van de Rêve d'Orient-keten zal lijden, op te maken bij staat.

[Verweerder] heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 mei 1997 [verweerder] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de rechtbank, na op 18 december 1998 nog een tussenvonnis te hebben gewezen, bij eindvonnis van 14 januari 2000 [verweerder] veroordeeld aan IDAT te voldoen een bedrag van BF 73.145.492,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 februari 1989, alsmede [verweerder] veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 1.338,85 ter zake van de kosten van de gelegde beslagen.

Tegen de vonnissen van 23 mei 1997, 18 december 1998 en 14 januari 2000 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. IDAT heeft tegen voormeld eindvonnis incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 9 januari 2001 heeft het hof [verweerder] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft het hof bij eindarrest van 16 mei 2002 op het principaal appel de drie vermelde vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van IDAT afgewezen, en op het incidenteel appel dit beroep verworpen.

Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen beide arresten van het hof heeft IDAT beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft ten aanzien van onderdeel 2 van het middel geconcludeerd tot referte en ten aanzien van de overige onderdelen tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. M.V. Polak, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van de bestreden arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] heeft als (enig) bestuurder van de besloten vennootschap naar Belgisch recht Carpet Trade Center B.V.B.A., hierna: CTC, onderhandelingen gevoerd met IDAT over de overname door CTC van IDAT van het handelsfonds "Rêve d'Orient", een keten tapijtwinkels. [Verweerder] had ten behoeve van CTC financiering van de koopsom geregeld met de bank.

(ii) Op of omstreeks 26 september 1988 is tussen CTC en IDAT een overeenkomst met betrekking tot de overname van het handelsfonds totstandgekomen. De overeengekomen koopsom bedroeg BF 160.000.000,--, althans direct opeisbaar BF 140.000.000,--. Overdracht heeft plaatsgevonden per 6 oktober 1988.

(iii) Nadat een deel van de koopsom (BF 42.000.000,--) was betaald, heeft [verweerder] verdere betaling geweigerd omdat aan het geleverde gebreken zouden kleven.

(iv) CTC heeft op 8 november 1988 een procedure aangespannen voor de rechtbank van Koophandel te Brussel tot nietigverklaring van de overeenkomst wegens bedrog door IDAT. In deze procedure heeft IDAT in reconventie betaling gevorderd van de resterende koopsom. Bij vonnis van 23 maart 1992 heeft de rechtbank van Koophandel de conventionele vordering van CTC afgewezen en de reconventionele vordering van IDAT toegewezen. In appel heeft het hof van beroep te Brussel bij arrest van 20 september 1995 de afwijzing van de conventionele vordering van CTC bekrachtigd. Wat de reconventionele vordering van IDAT betreft, heeft het hof wegens "incidenteel bedrog" aan de zijde van IDAT de koopprijs verminderd met BF 24.850.000,-- en de vordering van IDAT tot betaling van de resterende koopsom toegewezen tot een bedrag van BF 73.145.492,--. Het door CTC tegen dat arrest ingestelde beroep in cassatie is door het hof van cassatie bij arrest van 7 mei 1998 verworpen.

3.2 In dit geding heeft IDAT haar hiervoor onder 1 weergegeven vorderingen primair gebaseerd op de stelling dat [verweerder] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij heeft daartoe een viertal verwijten tot [verweerder] gericht waarvan in cassatie nog slechts de laatste twee van belang zijn, te weten:

(c) Aan [verweerder] in persoon zijn door de AMRO Bank en de Generale Bank in oktober 1988 voldoende kredietfaciliteiten ter beschikking gesteld om de verschuldigde koopprijs te voldoen; [verweerder] heeft evenwel in november 1988 besloten de hem ter beschikking gestelde kredietfaciliteiten niet aan te wenden om het restant van de koopprijs aan IDAT te betalen.

(d) Het is [verweerder] in persoon geweest die na de overname tot liquidatie van het handelsfonds heeft besloten, deze liquidatie heeft bewerkstelligd en (al dan niet met gebruikmaking van de vennootschap Orient Company B.V.) middelen aan CTC heeft onttrokken ten gevolge waarvan CTC thans niet in staat is de vordering van IDAT te voldoen.

[Verweerder] heeft deze vorderingen gemotiveerd bestreden.

3.3 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 23 mei 1997 de eerste grondslag waarop de vorderingen waren gebaseerd, van de hand had gewezen en [verweerder] tot bewijs had toegelaten wat betreft de tweede en de derde grondslag daarvan, heeft zij bij tussenvonnis van 18 december 1998 geoordeeld dat [verweerder] in het hem opgedragen bewijs was geslaagd wat de tweede grondslag betreft, maar niet was geslaagd in het bewijs wat de derde - hierboven als (c) aangeduide - grondslag aangaat. Daarom heeft zij in haar eindvonnis van 14 januari 2000 de vordering voor het grootste deel toegewezen zonder aan bespreking van de vierde - hierboven als (d) aangeduide - grondslag van de vordering toe te komen.

In het door [verweerder] tegen deze vonnissen ingestelde hoger beroep heeft het hof in zijn tussenarrest van 9 januari 2001 [verweerder] toegelaten tot (tegen)bewijs wat betreft de onder (c) aangeduide grondslag van de vorderingen. In zijn eindarrest van 16 mei 2002 heeft het hof [verweerder] in dit bewijs geslaagd geacht, om die reden de bestreden vonnissen vernietigd en de vorderingen van IDAT alsnog afgewezen.

3.4 Onderdeel 1 van het middel bevat slechts een inleiding en behoeft dus geen behandeling. De onderdelen 2.1 en 2.2 betogen in de kern dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door, toen het de derde grondslag waarop de vordering was gebaseerd, ondeugdelijk bevond, te verzuimen de vierde daarvoor aangevoerde grond te beoordelen.

Deze klacht is terecht voorgedragen. De appelrechter dient immers in een geval als het onderhavige in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven feitelijke gronden waarop de eiser zijn vordering heeft doen steunen en die in hoger beroep door eiser als geïntimeerde niet zijn prijsgegeven, opnieuw, dan wel alsnog te onderzoeken, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering wederom aan de orde stelt. Uit de gedingstukken blijkt niet dat IDAT grondslag (d) van haar primaire vordering in hoger beroep heeft prijsgegeven. Aangezien het hof oordeelde dat de grieven van [verweerder] tegen het eindvonnis van de rechtbank, waarin de (primaire) vordering van IDAT op grondslag (c) werd toegewezen, doel treffen en het hoger beroep de toewijsbaarheid van die vordering opnieuw aan de orde stelde, was het hof gehouden alsnog een onderzoek in te stellen naar de door de rechtbank niet behandelde grondslag (d) van de vordering.

3.6 Onderdeel 3 bevat een aantal klachten die, op verschillende manieren uitgewerkt, alle ertoe strekken dat het hof het tussen IDAT en CTC geldende gezag van gewijsde van het arrest van het hof van beroep van Brussel d.d. 20 september 1995 heeft miskend, althans dat zijn arrest in verband met dat gezag van gewijsde aan een motiveringsgebrek lijdt.

Ingevolge art. 26 van het te dezen toepasselijke EEX-verdrag dient het arrest van het hof van beroep van Brussel zonder vorm van proces in Nederland te worden erkend. De omvang van het gezag van gewijsde dat aan deze beslissing toekomt en het rechtsgevolg daarvan, worden niet bepaald door het recht van het land van erkenning, maar door het recht van het land waarin de beslissing is gegeven (HvJ EG 4 februari 1988, 145/86, Jur. 1988, blz. 645, NJ 1990, 209), dus in het onderhavige geval door het Belgische recht. Hieruit volgt dat de rechtsklacht van het onderdeel moet falen omdat het bestreden oordeel van het hof over de vraag welke rechtsgevolgen het arrest van het hof van beroep heeft voor de rechtsverhouding tussen [verweerder] en IDAT, klaarblijkelijk berust op zijn uitleg van het Belgische recht te dezen. Ingevolge het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO kan dit oordeel in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Voor zover de motiveringsklachten van het onderdeel niet kunnen worden beoordeeld zonder daarbij de juistheid van het oordeel van het hof over het Belgische recht inzake het gezag en het rechtsgevolg van rechterlijke beslissingen te betrekken, falen deze om dezelfde reden eveneens. Voor zover de klachten inhouden dat het hof heeft nagelaten zijn oordeel dienaangaande te motiveren, stuiten zij af op art. 407 lid 2 Rv., nu het onderdeel niet de vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties noemt waarin IDAT heeft aangevoerd dat het Belgische recht geen grond biedt voor het door het hof gemaakte onderscheid.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 mei 2002;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;

begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van IDAT op € 4.785,99 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerder] op € 941,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.