Hoge Raad, 24-02-2004, AO1498 AO6283 AQ4002, 00972/03

24 februari 2004

Strafkamer

nr. 00972/03

SG/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 november 2002, nummer 22/002675-02, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond" te Krimpen aan den IJssel.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 13 december 2001 te Spijkenisse opzettelijk een persoon genaamd [het slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk een kogel in/door de hals van die [slachtoffer] geschoten, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] op 4 januari 2002 is overleden."

4.3. Deze bewezenverklaring berust onder meer op de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, voorzover inhoudende:

"Op 13 december 2001 ben ik door [het slachtoffer] beroofd van drugs en geld.

Na deze beroving ben ik met de metro naar huis gegaan. Ik wilde een pistool halen. Met het pistool wilde ik het geld terugkrijgen. Ik heb het pistool opgehaald.

Ik ben diezelfde dag met het pistool teruggegaan naar Spijkenisse. Ik wilde mijn geld en drugs terughebben. Onderweg kwam ik [het slachtoffer] tegen. Hij was op de fiets. Ik ben voor zijn fiets gaan staan en liet hem meteen het wapen zien. Ik vroeg hem de drugs en het geld terug. Uit zijn reactie maakte ik op dat ik niets van hem terug zou krijgen. Ik gaf hem een klap op zijn hoofd met het pistool. Wij bevonden ons op dat moment op armlengte van elkaar. Ik weet niet of het pistool (door)geladen was. Hij pakte mij vast en er ontstond een worsteling. Ik heb vervolgens weer een slaande beweging met het pistool (dat ik in mijn rechterhand bij de kolf vasthield) in de richting van het hoofd van [het slachtoffer] gemaakt. Het pistool ging toen af. [Het slachtoffer] heeft het pistool niet aangeraakt. [Het slachtoffer] viel."

4.4. Met betrekking tot het bewezenverklaarde opzet heeft het Hof nog het volgende overwogen:

"Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard - zakelijk weergegeven-:

dat verdachte [het slachtoffer] - terwijl verdachte en [het slachtoffer] zich op armlengte afstand van elkaar bevonden - met een pistool, dat verdachte van een ander had gekregen en waarvan hij niet wist of het geladen was, op het hoofd heeft geslagen;

dat hij vervolgens weer een slaande beweging met het pistool (dat hij in zijn rechterhand bij de kolf vasthield) in de richting van het hoofd van [het slachtoffer] maakte;

dat het pistool toen afging;

dat [het slachtoffer] het pistool niet heeft aangeraakt.

Het hof is, uitgaand van deze verklaring, van oordeel dat deze gang van zaken in redelijkheid geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat verdachte, handelend als hiervoor omschreven, welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het pistool - waarvan hij niet wist of het geladen en, zo ja, of het doorgeladen was - zou afgaan en het slachtoffer zodoende dodelijk verwond zou kunnen worden. Aldus heeft verdachte gehandeld met opzet in de zin van voorwaardelijk opzet."

4.6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard (vgl. HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552).

4.7. In de hiervoor onder 4.4 weergegeven overweging ligt als oordeel van het Hof besloten dat onder de gegeven omstandigheden de kans dat het klaarblijkelijk doorgeladen pistool zou afgaan en daarmee de kans dat het slachtoffer zou komen te overlijden, beide als gevolg van het gedrag van de verdachte, naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk zijn te achten. Daarnaast heeft het Hof klaarblijkelijk geoordeeld dat, in aanmerking genomen de aard van de agressieve gedragingen van de verdachte en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, deze gedragingen kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op het mogelijke gevolg - de dood van het slachtoffer - dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

Deze oordelen geven in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval zoals die door het hof zijn vastgesteld, te weten dat de verdachte welbewust een pistool, dat doorgeladen bleek te zijn, meermalen als slagwapen heeft aangewend door daarmee tegen, onderscheidenlijk van zeer korte afstand in de richting van het hoofd van het slachtoffer te slaan, zulks terwijl hij dat pistool bij de kolf in de hand - en dus kennelijk met de vingers van die hand in de nabijheid van de trekker - vasthield met de loop van dat wapen gekeerd in de richting van het hoofd van het slachtoffer zonder dat hij zich er voordien van had vergewist of het een (door)geladen pistool betrof.