Hoge Raad, 08-10-2004, AP1083, C03/164HR

8 oktober 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/164HR

JMH/AT

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. D. Rijpma,

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 7 februari 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd:

a. voor recht te verklaren dat [eiseres] jegens [verweerster] aansprakelijk is voor alle door [verweerster] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat [eiseres] als pseudo-gevolmachtigde is opgetreden;

b. [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan de opeisbare verschuldigde huurpenningen als bedoeld in het lichaam van de inleidende dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde huurpenningen;

c. [eiseres] te veroordelen tot het voldoen van de overige door [verweerster] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, en te vereffenen volgens de wet.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 oktober 1995 [eiseres] tot bewijs toegelaten dat hij door [A] B.V. (hierna: [A]) is gevolmachtigd tot de koop van het pand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] op de wijze als schriftelijk vastgelegd in de faxbrief van [B] B.V. (hierna: [B]) van 4 juli 1994.

Tegen dit tussenvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 25 juli 1996 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak naar de rechtbank te Amsterdam verwezen ter verdere behandeling.

Nadat [eiseres] voor de rechtbank een aantal getuigen had doen horen en partijen elk een conclusie na enquête hadden genomen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 29 oktober 1997 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [verweerster] met betrekking tot de omvang van de door [verweerster] gevorderde schadevergoeding.

Tegen dit tweede tussenvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 15 april 1999 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en de zaak verwezen naar de rechtbank ter verdere behandeling.

Na verdere behandeling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 23 augustus 2000 [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van ƒ 476.177,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 472.427,-- vanaf 1 januari 2000 tot aan de dag van voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij eindarrest van 27 februari 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Tegen het tussenarrest van 15 april 1999 en tegen het eindarrest van 27 februari 2003 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. A.G.A. van Rappard, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster] heeft omstreeks november 1993 aan [B] een verkoopopdracht verstrekt ten aanzien van het haar in eigendom toebehorende pand aan de [a-straat 1] te [plaats] ("het pand").

(ii) In of omstreeks april 1994 zijn [eiseres] en [B] met elkaar in contact gekomen, waarbij [eiseres] heeft verklaard als makelaar op te treden namens een in het pand geïnteresseerde koper.

(iii) Onderhandelingen over de totstandkoming van een koopovereenkomst met betrekking tot het pand hebben tot overeenstemming geleid tussen [eiseres] en [B], welke overeenstemming door [B] is bevestigd aan [eiseres] bij faxbericht van 4 juli 1994. Dit faxbericht houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in dat de koper per 1 augustus 1994 de begane grond van het pand zou huren voor een huurprijs van ƒ 82.800,-- exclusief BTW en dat [verweerster] ervoor zou zorgen dat de eerste etage van het pand aan derden werd verhuurd, waarna de koper vervolgens zou meewerken aan de levering van het pand en aan de verkoper de koopsom van ƒ 1.600.000,-- zou voldoen.

(iv) In genoemd faxbericht is het volgende voorbehoud opgenomen:

"Koper maakt een formeel voorbehoud dat hij een geschikte financiering kan arrangeren voor het gekochte; dit voorbehoud zal zijn vervallen bij ondertekening van de overeenkomst."

(v) [Eiseres] heeft [B] bij brief van 14 juli 1994 bericht akkoord te gaan met de transactie zoals bevestigd bij het hiervoor genoemde faxbericht.

(vi) Bij brief van 4 november 1994 heeft [eiseres] aan [B] bericht dat zijn cliënt geen geschikte financiering had kunnen arrangeren en derhalve gebruik maakte van het hiervoor genoemde financieringsvoorbehoud.

(vii) [B] heeft bij brief van 11 november 1994 aan [eiseres] te kennen gegeven niet akkoord te gaan met het beroep op het financieringsvoorbehoud. Desgevraagd heeft [eiseres] vervolgens op 15 december 1994 aan de raadsman van [verweerster] laten weten, dat hij optrad namens [A], hetgeen bij brief van 16 januari 1995 door [A] is betwist.

(viii) [Verweerster] heeft bij brief van 24 januari 1995 de overeenkomst, zo al totstandgekomen, ontbonden en een makelaar opnieuw opdracht verstrekt tot verhuur of verkoop van het pand over te gaan.

3.5 In het arrest van 20 februari 2004, nr. C02/283, NJ 2004, 254, heeft de Hoge Raad omtrent de bewijslast-verdeling met betrekking tot het causaal verband tussen het ontbreken van een toereikende volmacht en de daardoor ontstane schade in een geval waarin een verweer werd gevoerd dat vergelijkbaar is met het door [eiseres] gevoerde verweer, geoordeeld dat indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, de pseudo-gevolmachtigde de daartoe dienende feiten en omstandigheden dient te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen. Bij een dergelijk verweer is immers niet sprake van een betwisting van de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten, maar van een bevrijdend verweer, ter zake waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. op de pseudo-gevolmachtigde rusten.

Het arrest van 20 februari 2004 betrof een verweer met de strekking dat de pseudo-volmachtgever de totstandgebrachte overeenkomst niet zou zijn nagekomen en voor die niet-nakoming geen verhaal zou hebben geboden. Er is geen grond anders te oordelen ten aanzien van het thans gevoerde verweer dat de pseudo-volmachtgever de totstandgebrachte overeenkomst niet zou zijn nagekomen omdat hij zich op het financieringsvoorbehoud had willen en kunnen beroepen.

3.8 Voor de beoordeling van dit onderdeel is het volgende van belang.

Het in het onderdeel bedoelde rapport van de makelaar en taxateur [betrokkene 1] is, nadat de zaak na het (tweede) tussenarrest van het hof van 15 april 1999 opnieuw naar de rechtbank was verwezen, bij akte van 20 oktober 1999 door [verweerster] in het geding gebracht en bevatte een berekening van de schade van [verweerster], bestaande uit het verschil tussen het geval waarin de koopovereenkomst met [A] zou zijn uitgevoerd en het geval dat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, waarin [verweerster] het pand op een later moment en tegen een lagere koopprijs heeft verkocht. Nadat [eiseres] dit rapport bij antwoordakte van 1 december 1999 had bestreden, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 23 augustus 2000 de bezwaren van [eiseres] tegen het rapport ondeugdelijk of onvoldoende gemotiveerd bevonden en de schade begroot op het door [betrokkene 1] berekende bedrag. In het hoger beroep tegen het eindvonnis is [eiseres] daartegen met haar appelgrief 3 opgekomen en heeft zij haar bezwaren tegen het rapport herhaald. Het hof heeft die bezwaren in zijn eindarrest van 27 februari 2003 in rov. 4.8 zakelijk weergegeven en in de rov. 4.9 tot en met 4.11 besproken en verworpen. Met betrekking tot het eerste bezwaar van [eiseres], kort gezegd inhoudende dat het rapport van [betrokkene 1] en de uitgangspunten waarop het berust niet duidelijk zijn, heeft het hof onder meer overwogen dat [betrokkene 1] duidelijk en beargumenteerd de gekozen uitgangspunten in zijn rapport heeft vermeld en dat [eiseres] niet, zoals zij doet, ter bestrijding van die uitgangspunten kan volstaan met op te merken dat de betrokken methode "slechts een van de vele methoden tot waardebepaling (is)", doch dat zij - zonodig onder overlegging van een contra-expertise - gemotiveerd dient aan te geven waarom de gehanteerde uitgangspunten niet deugen en de daarop gebaseerde berekeningen onjuist zijn. Met betrekking tot het tweede bezwaar van [eiseres] betreffende het ten onrechte buiten beschouwing laten van de huurprijs die de koper in de periode tot een overdracht zou betalen, heeft het hof overwogen dat dit feitelijke grondslag mist, omdat, kort gezegd, uit het rapport blijkt dat [betrokkene 1] de huur niet buiten beschouwing heeft gelaten. Met betrekking tot het derde bezwaar, dat inhield dat [betrokkene 1] er gelet op zijn rol als adviseur van [verweerster] belang bij heeft om het bedrag van de door hem berekende schade zo hoog mogelijk te doen uitvallen, heeft het hof overwogen dat het enkele feit dat [betrokkene 1] door [verweerster] als deskundige is aangezocht om - overeenkomstig het verzoek van de rechtbank - de door [verweerster] geleden schade te begroten, niet meebrengt dat deze de benodigde objectiviteit zou missen. Het hof overwoog voorts dat door [eiseres] tegenover de betwisting door [verweerster] niet nader is toegelicht dat [betrokkene 1] belang erbij zou hebben op een zo hoog mogelijk schadebedrag uit te komen en dat dit door de inhoud van diens rapport (dat bij de berekening van de schade - beargumenteerd - aan de voorzichtige kant blijft) niet wordt bevestigd.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 4.895,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.