Hoge Raad, 22-10-2004, AP1435, C03/176HR

22 oktober 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/176HR

JMH/AT

1. [eiseres 1], en

2. [eiser 2],

beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

ABN AMRO BANK N.V., voorzoveel mogelijk en nodig tevens in haar hoedanigheid van gemachtigde van (resp. namens) de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken),

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.H. van der Woude.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - heeft bij twee exploten van 9 april 1997 en twee herstelexploten van 23 april 1997 eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. [eiseres] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan de bank ten behoeve van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische zaken) van een bedrag van ƒ 61.750,04 en tot betaling aan de bank van een bedrag van ƒ 8.901,22, te vermeerderen met renten en provisie als onder 3 van deze dagvaarding omschreven, en

2. [eiseres] c.s. te veroordelen tot betaling aan de bank van een bedrag van ƒ 5.092,55 (waarvan ƒ 4.358,55 ten behoeve van de Staat en ƒ 734,-- ten behoeve van de bank, welke verdeling is gebaseerd op het belang dat de Staat en de bank bij deze invordering hebben) terzake buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

De bank heeft in reconventie de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 december 1998 in conventie en in reconventie [eiseres] c.s. tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 februari 2001 in conventie het gevorderde afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen.

Tegen beide vonnissen heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft zij haar eis wat de contractuele rente betreft gewijzigd en in plaats daarvan wettelijke rente gevorderd.

Bij arrest van 19 september 2002 heeft het hof:

- het vonnis van 16 december 1998 waarvan beroep bekrachtigd;

- het vonnis van 14 februari 2001 waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende:

in conventie

- [eiseres] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, veroordeeld:

1. tot betaling aan de bank ten behoeve van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische zaken) van een bedrag van € 28.020,95 (ƒ 61.750,04) en tot betaling aan de bank van een bedrag van € 4.039,20 (ƒ 8.901,22), dit laatste bedrag te vermeerderen met de overeengekomen rente sedert 1 januari 1997 ad het promessodisconto van de Nederlandsche bank N.V., te verhogen met de geldende opslagrente, een en ander met een minimum van 6% per jaar en te verhogen met de kasvoorschotprovisie ad 1/8% per kwartaal van het hoogste debetsaldo;

2. tot betaling aan de bank van een bedrag van € 2.310,90 (ƒ 5.092,55) ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 9 april 1997 tot de dag der algehele voldoening;

in reconventie

- de vorderingen van [eiseres] c.s. afgewezen;

in conventie en reconventie:

- [eiseres] c.s. hoofdelijk veroordeeld, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd:

1. tot betaling aan de bank van een bedrag van € 3.614,36 (ƒ 7.965,--) met de wettelijke rente sedert 28 februari 2001 tot de dag der voldoening;

2. tot betaling aan de bank van de kosten van deze procedure, tot dit arrest aan de zijde van de bank in eerste aanleg en in hoger beroep begroot, zoals in het dictum van dit arrest is vermeld;

- alle in dit arrest genoemde betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Tegen het arrest van het hof hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de Bank heeft bij brief van 17 juni 2004 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiseres] c.s., destijds handelend als vennoten van de vennootschap [A] B.V. i.o., zijn omstreeks 1989 franchisenemer geworden van de Belgische vennootschap Scapa Belgium B.V. (hierna: Scapa). [Eiseres] c.s. hebben daartoe een kledingwinkel te [plaats] geopend.

(ii) Op 8 mei 1991 is de oprichting van [A] B.V. (hierna: de B.V.) voltooid. Bij kredietbrief van 10 juli 1991 heeft de bank - onder hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiseres] c.s. - een krediet van ƒ 172.000,-- aan de B.V. verstrekt, en wel een rekening-courantkrediet ten belope van van ƒ 72.000,-- en een door de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) als borg gedekt krediet van ƒ 100.000,--.

(iii) Eind 1992, begin 1993, heeft Scapa conservatoir beslag laten leggen op de voorraad en de inventaris van de kledingwinkel alsmede derdenbeslag op hetgeen de bank voor de B.V. onder zich had. Vervolgens heeft de bank bij brief van 16 februari 1993 de kredietovereenkomst aan de B.V. opgezegd.

(iv) Daarop zijn de zaken van de B.V. financieel afgewikkeld. In dat kader heeft de Staat, nadat de bank een beroep had gedaan op de door de Staat gestelde borgtocht, een bedrag van ƒ 61.750,04 aan de bank betaald. Na verdere afwikkeling resteerde voor de bank nog een vordering van ƒ 8.901,22.

3.2 In dit geding vordert de bank, zich daartoe baserend op de kredietovereenkomst van 10 juli 1991 en meer in het bijzonder het daarin opgenomen hoofdelijkheidsbeding, dat [eiseres] c.s. worden veroordeeld tot voldoening aan haar van de beide in 3.1 onder (iv) genoemde bedragen. Bij inleidende dagvaarding heeft de bank daartoe gesteld dat zij uit eigen hoofde procedeerde wat betreft het bedrag van ƒ 8.901,22 en dat zij optrad namens de Staat ter zake van de post van ƒ 61.750,04.

[Eiseres] c.s. hebben verweer gevoerd en een in cassatie niet ter zake dienende reconventionele vordering ingesteld, strekkende tot vernietiging van de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst van 10 juli 1991 en tot schadevergoeding.

Bij vonnis van 16 december 1998, in de aanhef waarvan de bank - zonder enige nadere aanduiding omtrent de kwaliteit waarin zij ten processe optrad - als eiseres/verweerster werd aangeduid, heeft de rechtbank [eiseres] c.s. tot bewijs toegelaten. Bij eindvonnis van 14 februari 2001 heeft de rechtbank, wederom zonder enige nadere aanduiding omtrent de processuele hoedanigheid van de bank, in conventie de vordering van de bank afgewezen en in reconventie de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst vernietigd en de bank tot schadevergoeding veroordeeld.

3.3 De bank is tegen deze beide vonnissen in hoger beroep gegaan. In de aanhef van het appelexploot stond zonder nadere aanduiding vermeld dat dit werd uitgebracht ten verzoeke van de bank. Het petitum luidde dat van het hof werd gevraagd de beide in 3.2 aangehaalde vonnissen van rechtbank

"tussen de Bank als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie en gerequireerden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de oorspronkelijke vordering van de Bank in conventie toe te wijzen en de oorspronkelijke vordering van gerequireerden in reconventie af te wijzen."

In haar memorie van grieven heeft de bank vervolgens onder meer aangevoerd dat zij bevoegd is de vordering in conventie mede namens de Staat in te stellen en in deze procedure mede namens de Staat op te treden.

Bij memorie van antwoord hebben [eiseres] c.s. betoogd dat de bank in eerste aanleg mede namens de Staat is opgetreden, maar hoger beroep heeft ingesteld uitsluitend voor zichzelf omdat in de appeldagvaarding niet wordt aangegeven dat het hoger beroep mede namens de Staat is ingesteld.

Het hof heeft dit verweer verworpen, daartoe overwegende:

"5.2 Dit betoog gaat niet op. In deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, treedt de bank op als - enige - eisende partij in conventie. Het enkele feit dat de bank naast haar eigen vordering ook een vordering heeft ingesteld in haar hoedanigheid van gemachtigde van de Staat, betekent niet dat de Staat in deze procedure als procespartij is aan te merken. Dat de Staat niet als partij staat genoemd in de appèldagvaarding, is derhalve volstrekt juist.

3.4 Het cassatieberoep is uitsluitend tegen de zojuist aangehaalde rov. 5.2 en 5.3 van 's hofs arrest gericht. Het bestrijdt deze overwegingen met rechts- en motiveringsklachten.

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

(a) De overweging van het hof in rov. 5.2, "dat de bank naast haar eigen vordering ook een vordering heeft ingesteld in haar hoedanigheid van gemachtigde van de Staat", moet aldus worden verstaan dat de bank in zoverre als onmiddellijk vertegenwoordiger van de Staat - en tevens als formele procespartij - optrad. Deze overweging is in cassatie niet bestreden en dient dus mede tot uitgangspunt.

(b) In rechte kan worden opgetreden door een gevolmachtigde die een rechtsvordering instelt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het in het betrokken geding (mede) gaat, maar een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, kan niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog aannemen door op de voet van art. 134 (oud) Rv (thans: art. 130 Rv) haar eis te veranderen (HR 2 april 1993, nr. 14936, NJ 1993, 573).

(c) De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Ingevolge art. 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing (vgl. ook de MvA II bij art. 3:59, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 251). In verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij moeten echter strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht.

(d) Indien het gaat om uitleg van een appelexploot dient de rechter die heeft te beoordelen of aan de zojuist bedoelde strenge eisen is voldaan, in zijn oordeel mede te betrekken op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van appellant in de door deze in eerste aanleg in het geding gebrachte processtukken is omschreven, hoe de processuele wederpartij daarop heeft gereageerd en welke omschrijving de rechter in eerste aanleg van die hoedanigheid en identiteit in zijn bestreden vonnis(sen) heeft gegeven.

3.5 Tegen deze achtergrond kunnen de gezamenlijk te bespreken onderdelen 2-5 - onderdeel 1 bevat geen klacht - geen doel treffen.

Voor zover de onderdelen de eis stellen dat in een appelexploot in beginsel steeds (uitdrukkelijk) melding moet worden gemaakt van de hoedanigheid van degeen op wiens verzoek dat exploot wordt uitgebracht, geldt dat een zodanige regel in zijn algemeenheid geen steun vindt in het recht.

3.6 Voor zover de onderdelen deze eis in het onderhavige geval stellen, falen zij eveneens. In de gegeven omstandigheden, waarin

(i) de bank bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg - evenals in alle andere vervolgens door haar in eerste aanleg genomen processtukken - expliciet heeft gesteld dat zij mede optreedt namens de Staat;

(ii) [eiseres] c.s., blijkens het opschrift en de inhoud van de vervolgens door hen genomen processtukken, kennis hebben genomen van het feit dat de bank aldus in twee hoedanigheden optrad (voor zichzelf en als formele procespartij namens de Staat);

(iii) de rechtbank in de aanhef van geen van de twee door haar gewezen vonnisen melding heeft gemaakt van de beide hoedanigheden waarin de bank optrad en

(iv) het appelexploot vervolgens zonder enige beperking concludeerde tot vernietiging van de door de rechtbank gewezen vonnissen en tot toewijzing van de oorspronkelijke vordering van de bank,

is het kennelijke oordeel van het hof dat [eiseres] c.s. redelijkerwijs moeten hebben begrepen dat de bank niet alleen voor zichzelf, maar ook als formele procespartij, optredend namens de Staat, vernietiging van de bestreden vonnissen van de rechtbank en toewijzing van haar vorderingen verlangde (alsmede afwijzing van de reconventionele vordering van [eiseres] c.s.), niet onbegrijpelijk, ook niet als het appelexploot aan de strenge eisen wordt getoetst als hiervoor in 3.4 onder (c) bedoeld.

3.8 Onderdeel 6 is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 5.3, dat "voorzover al door het ontbreken van genoemde toevoeging in de appeldagvaarding bij [eiseres] c.s. de illusie zou zijn gewekt dat de bank het appel wenste te beperken tot hetgeen zij uit eigen hoofde vorderde, deze illusie reeds bij memorie van grieven is verstoord".

Het onderdeel faalt omdat het is gericht tegen een ten overvloede door het hof gegeven overweging en de dragende grond voor zijn oordeel stand houdt.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.