Hoge Raad, 17-12-2004, AR3290, C03/211HR

17 december 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/211HR

RM/AT

HERTEL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

1. [Verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

ten dezen handelend zowel voor zichzelf als in hun hoedanigheid van erfgenamen van [betrokkene 1],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. M.J. Schenck.

Verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerders] - hebben bij exploot van 27 mei 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Hertel - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd Hertel te veroordelen aan [verweerders] te vergoeden hun immateriële en de materiële schade, nader op te maken bij staat, zulks met enkele nevenvorderingen.

Hertel heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 15 maart 2000 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Hertel hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 24 januari 2002 heeft het hof Hertel opgedragen tot leveren van tegenbewijs tegen de stelling dat zij een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door, zonder passende veiligheidsmaatregelen te treffen, [betrokkene 1] langdurig en veelvuldig bloot te stellen aan asbeststof die door Hertel werd verspreid bij isolatiewerkzaamheden. Bij eindarrest van 24 april 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Hertel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [verweerders] heeft bij brief van 18 oktober 2004 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerders] zijn de zonen en erfgenamen van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Laatstgenoemde is van 1936 tot 1978 als ketelmaker in loondienst geweest van de scheepswerf NDSM. Hij verrichtte zijn werkzaamheden met name in de ketelruimten en de machinekamers van de in aanbouw zijnde schepen.

(ii) In de onder (i) genoemde periode werd in de door NDSM te bouwen of te repareren schepen een deel van de werkzaamheden door andere bedrijven - waaronder Hertel - in onderaanneming verricht. Hertel verrichtte isolatiewerkzaamheden waarbij onder meer asbesthoudende materialen werden gebruikt. Het personeel van NDSM en dat van Hertel en andere onderaannemers was veelal in dezelfde ruimte aan het werk. Indien Hertel bij reparatie van schepen isolatiemateriaal moest vervangen, gebeurde de verwijdering van het oude materiaal, dat vaak asbesthoudend was, soms door personeel van NDSM en soms door personeel van Hertel. Personeel van NDSM zorgde voor het opruimen van de vrijgekomen stoffen.

(iii) In juni 1996 werd bij [betrokkene 1] de ziekte mesothelioom vastgesteld, waarvan geen andere oorzaak bekend is dan blootstelling aan asbest. [Betrokkene 1] heeft Hertel aansprakelijk gesteld voor zijn schade.

(iv)Op 30 december 1997 is [betrokkene 1] overleden aan de gevolgen van zijn ziekte.

3.2 In dit geding hebben [verweerders] de hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ingesteld, die kort gezegd ertoe strekken dat Hertel zal worden veroordeeld tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die hun vader heeft geleden als gevolg van de blootstelling aan asbeststof alsmede, uit hoofde van art. 6:108 BW, tot vergoeding van de schade die zij zelf hebben geleden als gevolg van het overlijden van hun vader. Zij hebben daartoe aangevoerd dat Hertel onrechtmatig heeft gehandeld jegens hun vader door, bij het werken met asbest als hiervoor omschreven, passende en afdoende maatregelen achterwege te laten ter bescherming van haar eigen werknemers en die van NDSM tegen de gevaren van langdurige en veelvuldige blootstelling aan asbest, hoewel haar vanaf 1949 voldoende bekend was dat men door het inademen van asbest het risico liep een asbestziekte te krijgen. Doordat Hertel heeft verzuimd die maatregelen te treffen, heeft hun vader de ziekte mesothelioom opgelopen.

Hertel heeft verweer gevoerd. Zij bestreed dat zij onrechtmatig tegenover [betrokkene 1] heeft gehandeld, die immers niet bij haar in dienst was maar bij NDSM en tegenover wie zij geen bijzondere zorgplicht had. Het lag op de weg van NDSM te zorgen voor de veiligheid van haar werknemers, hetgeen dat bedrijf ook heeft gedaan. Bovendien wist zij weliswaar sinds 1949 dat asbestose het gevolg kan zijn van (langdurige) blootstelling aan asbest, maar pas in of omstreeks 1969 is medisch verband gelegd tussen de blootstelling aan asbest en mesothelioom. Tegen deze achtergrond is van belang dat Hertel omstreeks 1954 is gestopt met het spuiten van blauw asbest en omstreeks 1970 geheel is gestopt met het gebruik van asbest buiten haar fabriek. Daarnaast betwistte Hertel het causaal verband tussen haar handelwijze en de ziekte van [betrokkene 1]. Daartoe voerde zij aan dat op grote schaal met asbest werd gewerkt in de tijd dat [betrokkene 1] in dienst was bij NDSM, niet alleen door Hertel maar ook door NDSM zelf en door diverse andere onderaannemers.

3.3 De rechtbank heeft de vordering toegewezen. In het daartegen door Hertel ingestelde hoger beroep heeft het hof dit vonnis bekrachtigd. In zijn tussenarrest stelde het hof voorop dat de door [verweerders] gestelde feiten, indien bewezen, inderdaad tot de conclusie leiden dat Hertel jegens hun vader onrechtmatig heeft gehandeld. Het regelmatig, langdurig en intensief verspreiden van asbeststof in een bepaalde ruimte, zonder het treffen van passende maatregelen ter bescherming van de aldaar werkzame personen, is immers jegens die personen onzorgvuldig. Daarbij is van belang dat sedert 1949 bij Hertel bekend was of had behoren te zijn dat blootstelling aan asbeststof een gevaar voor de gezondheid opleverde. Het doet niet terzake of de desbetreffende personen werknemers van Hertel waren of derden die gedurende de isolatiewerkzaamheden in dezelfde ruimte werkten. Op Hertel, als degeen die de gevaarlijke stof verspreidde, rustte jegens ieder die in de ruimten waarin zij haar isolatiewerkzaamheden verrichtte en die aldus de kans liep met het asbeststof in aanraking te komen, de plicht maatregelen te treffen ter voorkoming van blootstelling aan dit stof. Nu gesteld noch gebleken is dat Hertel met NDSM had afgesproken dat NDSM zou zorgen voor bescherming van de NDSM-werknemers tegen de door Hertel verspreide asbeststof, rustte de beschermingsplicht onverkort op Hertel. Evenmin doet terzake dat mogelijk pas sedert 1969 bij Hertel bekend was dat mesothelioom geen complicatie is van asbestose, maar dat het om een afzonderlijke ziekte gaat. Het ontbreken van die specifieke kennis ontsloeg Hertel geenszins van haar zorgplicht. Voorts is niet relevant dat Hertel, zoals zij stelt doch [verweerders] betwisten, reeds in de jaren vijftig is gestopt met spuiten van blauw asbest bij NDSM. Gesteld noch gebleken is immers dat mesothelioom uitsluitend door blauw asbest wordt veroorzaakt (rov. 4.11). De bewijslast ten aanzien van de door [verweerders] gestelde feiten, rust op hen (rov. 4.12). Op grond van afgelegde getuigenverklaringen alsmede de in zoverre niet weersproken feiten en omstandigheden achtte het hof [verweerders] voorshands geslaagd in het bewijs dat Hertel, in de periode waarin [betrokkene 1] werkzaam was bij NDSM, de op haar rustende zorgplicht jegens [betrokkene 1] heeft geschonden door, zonder passende veiligheidsmaatregelen te treffen, [betrokkene 1] langdurig en veelvuldig bloot te stellen aan asbeststof dat door Hertel werd verspreid bij isolatiewerkzaamheden die plaatsvonden in de ruimten (machinekamer en ketelruimte van in aanbouw zijnde schepen) waarin [betrokkene 1] toen als werknemer van NDSM werkzaam was, een en ander in de wetenschap dat blootstelling aan asbeststof een gevaar voor de gezondheid van [betrokkene 1] vormde. Alle getuigen verklaren immers omtrent genoemde handelingen van Hertel in de bewuste periode en geen van de getuigen maakt melding van enige beschermings- of veiligheidsmaatregel ten behoeve van anderen dan de eigen werknemers van Hertel (rov. 4.32). Hertel werd toegelaten tot tegenbewijs (rov. 4.33). Het hof passeerde het aanbod van Hertel te bewijzen dat wit asbest veel minder schadelijk is voor de gezondheid dan blauw of bruin asbest. Gesteld noch gebleken is immers dat mesothelioom niet door wit asbest kan worden veroorzaakt (rov. 4.35).

Wat betreft de overige verweren overwoog het hof als volgt. Hertel heeft enerzijds betoogd dat, indien ervan moet worden uitgegaan dat [betrokkene 1] mesothelioom heeft opgelopen als gevolg van één fatale asbestvezel, zij niet aansprakelijk is voor de door hem geleden schade op grond van art. 6:99 BW. Dit verweer faalt omdat Hertel in dat geval hoofdelijk aansprakelijk is samen met eventuele derden die [betrokkene 1] eveneens aan asbest hebben blootgesteld (rov. 4.38). Anderzijds heeft zij aangevoerd dat het causaal verband tussen de gestelde normschending en de schade van [betrokkene 1] ontbreekt. Dit verweer kan geen doel treffen omdat de geschonden norm ertoe strekt te voorkomen dat personen in de directe nabijheid van de door Hertel verrichte isolatiewerkzaamheden, aan het daarbij verspreide asbeststof zouden worden blootgesteld, aangezien door die blootstelling het risico in het leven werd geroepen dat zij een asbestziekte zouden oplopen. Nu vaststaat dat zich bij [betrokkene 1] in 1996 de asbestziekte mesothelioom heeft geopenbaard, staat het gestelde causaal verband in beginsel vast. Hertel heeft onvoldoende gesteld om tot tegenbewijs te worden toegelaten (rov. 4.39).

In zijn eindarrest achtte het hof Hertel niet geslaagd in het leveren van het verlangde tegenbewijs. Uit een door haar oud-directeur afgelegde getuigenverklaring volgt immers dat Hertel in 1949 op de hoogte raakte van het risico van het werken met asbest voor de gezondheid van de betrokken arbeiders en om die reden vanaf 1950 beschermende maatregelen nam voor haar eigen werknemers, doch dat zij zich niet heeft bekommerd om de gezondheid van de arbeiders van NDSM die door de werkzaamheden van Hertel eveneens aan asbeststof werden blootgesteld. In deze onverschilligheid ten aanzien van de gezondheid van NDSM-werknemers heeft Hertel volhard, ook toen in later jaren het besef doordrong dat het gevaar van het werken met asbest niet was beperkt tot asbestose, maar dat blootstelling aan asbeststof ook mesothelioom kon veroorzaken (rov. 2.8). De omstandigheid dat NDSM een eigen geneeskundige dienst had met een bedrijfsarts die op de hoogte was van de asbestproblematiek, ontsloeg Hertel niet van haar zorgplicht jegens anderen (onder wie de werknemers van NDSM) die aanwezig waren op de plaats waar Hertel haar werkzaamheden verrichtte en die door die werkzaamheden aan de toen bekende risico's werden blootgesteld (rov. 2.9). Op Hertel rustte de verplichting al het mogelijke te doen om te voorkomen dat de gezondheid van [betrokkene 1] werd geschaad door hem bloot te stellen aan asbeststof (rov. 2.10). Ook het verweer van Hertel dat zij in 1965 is opgehouden met het spuiten van asbest op schepen en dat zij het gebruik van asbest op de schepen op afdeling nieuwbouw bij NDSM in 1970/71 volledig heeft gestopt, kan haar niet baten. Het gaat erom hoe Hertel zich ten opzichte van [betrokkene 1] heeft gedragen in de periode dat zij het gebruik van asbest op de werf van NDSM nog niet had stopgezet. Dat gedrag voldoet niet aan de zorgvuldigheid die Hertel, met het inzicht waarover zij toen beschikte, jegens [betrokkene 1] in acht had moeten nemen. Hertel heeft immers niet ervoor gezorgd dat de naar het toenmalig inzicht vereiste veiligheidsmaatregelen ook ten aanzien van [betrokkene 1] werden getroffen (rov. 2.12).

3.4 Het middel is gericht tegen deze beide arresten van het hof. De ter inleiding onder A gemaakte opmerkingen bevatten geen klachten.

Onder B (ii) - onderdeel B (i) bevat slechts een inleiding - wordt onder a tot en met g een reeks feiten opgesomd waarvan in cassatie veronderstellenderwijs zou moeten worden uitgegaan. Voor zover daarmee is bedoeld erover te klagen dat het hof deze feiten niet in zijn beoordeling van de door [betrokkene 1] gestelde onrechtmatigheid van de handelwijze van Hertel heeft betrokken, zal aan die klachten aandacht worden geschonken bij de beoordeling van onderdeel I.

Vervolgens formuleert het middel een tweetal 'algemene klachten' die echter, bij gebrek aan precisie, niet voldoen aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen. Onder het kopje 'aanvulling en toelichting' worden dan door onderdeel I, dat tegen het tussenarrest is gericht, in de eerste plaats zes klachten naar voren gebracht over het oordeel van het hof, dat Hertel onrechtmatig tegenover [betrokkene 1] heeft gehandeld.

3.7 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

(a) Indien een werknemer die ziek is geworden door blootstelling aan asbeststof tijdens zijn werkzaamheden, een derde die niet zijn formele of materiële werkgever is, op grond van art. 6:162 BW (of art. 1401 (oud) BW) aansprakelijk stelt, zijn niet, ook niet overeenkomstig, de normen van toepassing die de Hoge Raad in het kader van art. 7:658 BW heeft ontwikkeld in zijn arresten van 25 juni 1993, nr. 14958, NJ 1993, 686 en 2 oktober 1998, nr. 16673, NJ 1999, 683 (Cijsouw I en II). Deze normen berusten immers mede op de zeggenschap die de werkgever heeft over de arbeidsomstandigheden van zijn werknemer, welke in een geval als zojuist bedoeld, niet bestaat.

(b) Bij de beantwoording van de vraag of de door de werknemer aan de derde verweten gedragingen of nalatigheden zozeer indruisen tegen hetgeen die derde jegens de werknemer volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat die derde zich daarvan had behoren te onthouden en, door dat niet te doen, onrechtmatig heeft gehandeld, zijn, indien dienaangaande wettelijke regels ontbraken of onvoldoende waren uitgewerkt, beslissend de maatschappelijke opvattingen ten tijde van de aan de derde verweten gedragingen of nalatigheden.

(c) Bij de beantwoording van de zojuist geformuleerde vraag heeft vanaf het moment waarop binnen de maatschappelijke kring waartoe de aangesproken derde behoort, bekend moet worden geacht dat aan het werken met asbest gevaren voor de gezondheid zijn verbonden, een verhoogde zorgvuldigheidsnorm te gelden met het oog op de belangen van diegenen die zich bevinden in de directe nabijheid van een plaats waar met asbest wordt gewerkt. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de toentertijd bestaande kennis en inzichten, welke veiligheidsmaatregelen vanaf dat moment van die derde konden worden verwacht. In dat verband zijn mede van belang de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico's meebracht en de aard en ernst van die risico's.

3.8 Mede tegen deze achtergrond heeft het hof geen rechtsregel geschonden door - kort gezegd - te overwegen dat Hertel tegenover de werknemers van NDSM, onder wie [betrokkene 1], in de in rov. 4.11 van zijn tussenarrest veronderstelde omstandigheden niet aan de toentertijd gangbare zorgvuldigheidsnormen heeft voldaan en aldus onrechtmatig tegenover [betrokkene 1] heeft gehandeld. Het hof heeft zijn oordeel ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Het verweer van Hertel dat zij, naarmate het inzicht bij haar groeide dat asbeststof gevaarlijk voor de gezondheid was, het gebruik van asbest verder heeft teruggedrongen en de meest gevaarlijke vormen en verwerkingsmethoden van asbest op den duur niet meer heeft toegepast, behoefde het hof niet van dit oordeel te weerhouden. Daarbij heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk mede van belang geacht dat, zoals uit de in zijn tussenarrest uitvoerig geciteerde getuigenverklaringen blijkt, de werknemers van haarzelf en van NDSM hun werkzaamheden verrichtten in ruimten waarin Hertel intensief met asbest werkte waardoor veel stofvorming werd veroorzaakt, terwijl ook personeel van NDSM soms meehielp met de asbestverwerking en met het opruimen van het daardoor veroorzaakte stof, zonder dat voor het personeel van NDSM door Hertel beschermende maatregelen werden getroffen.

Het - naar haar eigen stelling - groeiende inzicht van Hertel in de ernstige en zelfs levensbedreigende gevaren van het werken met asbest voor de gezondheid van diegenen die aan het daarbij vrijkomende asbeststof werden blootgesteld, bracht voorts mee dat op Hertel een steeds zwaarder wegende zorgplicht voor de gezondheid van de werknemers van NDSM kwam te rusten. Dat het hof onder die omstandigheden heeft geoordeeld dat het enkele reduceren van het gebruik van asbest als bovenbedoeld, niet kan worden aangemerkt als het treffen van afdoende veiligheidsmaatregelen, is alleszins begrijpelijk. Daaraan doet niet af dat mogelijk ook anderen dan Hertel, onder wie NDSM zelf, toentertijd op een soortgelijke wijze als Hertel te werk gingen met asbest in de scheepsruimten van NDSM, omdat dit Hertel niet ontsloeg van haar eigen zorgvuldigheidsplicht tegenover het in die scheepsruimten werkzame personeel van NDSM.

3.14 Onderdeel I.7 stelt verder dat het hof ten onrechte in rov. 4.39 van zijn tussenarrest heeft overwogen dat het op de weg van Hertel lag te stellen en zo nodig te bewijzen dat [betrokkene 1] ook mesothelioom zou hebben gekregen zonder de onrechtmatige daad van Hertel. Ook deze klacht kan geen doel treffen omdat door toepassing van de omkeringsregel het causaal verband (in de zin van: condicio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige blootstelling van [betrokkene 1] aan asbeststof en de ziekte die zich in 1996 bij hem openbaarde, nu juist tot op door Hertel te leveren tegenbewijs wordt verondersteld.

Het onderdeel klaagt ten slotte dat de ziekte van [betrokkene 1] waarschijnlijk is veroorzaakt door asbestgebruik van NDSM of van derden en dat de destijds gangbare beschermingsmethoden tegen asbest het ontstaan van mesothelioom bij hem niet hadden kunnen voorkomen. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat Hertel door deze speculatie en die stelling niet het van haar verlangde tegenbewijs heeft geleverd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat de aangesproken partij in het kader van het te leveren tegenbewijs ermee kan volstaan de desbetreffende stellingen aannemelijk te maken.

3.15 Onderdeel I.8 klaagt dat het hof in rov. 4.38 van zijn tussenarrest ten onrechte de grief over de toepassing van art. 6:99 BW heeft verworpen, nu de door de rechtbank gehanteerde 'één-vezeltheorie' door beide partijen als onjuist is bestempeld.

Het onderdeel faalt omdat het hof met zijn door het onderdeel gewraakte overweging voortbouwt op de onbestreden uitleg die het in rov. 4.36 heeft gegeven van de stellingen van Hertel op dit punt, namelijk dat de rechtbank haar ten onrechte aansprakelijk houdt op grond van de genoemde bepaling ingeval ervan zou moeten worden uitgegaan dat [betrokkene 1] mesothelioom heeft opgelopen als gevolg van één fatale vezel.

3.18 Tegen deze oordelen komt onderdeel II.2 met motiveringsklachten op. Deze klachten worden toegelicht met argumenten die Hertel ook al in het kader van de onderdelen I.1-6 naar voren heeft gebracht. Zij falen op dezelfde gronden als bij de bespreking van die onderdelen genoemd.

Het onderdeel voegt daaraan toe dat Hertel al in 1954/55 is gestopt met het gebruik van blauw asbest en dat zij tussen 1960 en 1965 is gestopt met spuiten van bruin asbest, terwijl zij voordien slechts gedurende ongeveer twee werkdagen per jaar in ongeveer twee schepen met asbest spoot. Ook deze omstandigheden maken het bestreden eindarrest niet onjuist of onbegrijpelijk omdat het hof, gelet op de in zijn tussenarrest weergegeven getuigenverklaringen, kennelijk en alleszins begrijpelijk heeft geoordeeld dat reeds de wijze waarop Hertel de werknemers van NDSM, onder wie [betrokkene 1], ook overigens blootstelde aan asbeststof, onrechtmatig tegenover hen was.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Hertel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [betrokkene 1] begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.