Hoge Raad, 15-02-2005, AR6569, 01032/04 J

15 februari 2005

Strafkamer

nr. 01032/04 J

SG/IV

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 oktober 2003, nummer 22/000734-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Pakistan) op [geboortedatum] 1987, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.J.P. Nolet, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 31 december 2001 te 's-Gravenhage opzettelijk vuurwerk heeft afgestoken in de nabijheid van een persoon, te weten [het slachtoffer], tengevolge waarvan deze zwaar lichamelijk letsel (gehoorbeschadiging) heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."

3.3. Ter terechtzitting van het Hof van 30 september 2003 heeft de raadsman blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, voorzover hier van belang, het volgende aangevoerd:

"De verdediging stelt zich evenwel primair op het standpunt dat het bij de verdachte heeft ontbroken aan het opzet, ook in voorwaardelijke zin, op mishandeling. Mede gelet op het requisitoir van de advocaat-generaal kan zonder nadere adstructie gesteld worden dat er in geen geval sprake is geweest van direct opzet bij de verdachte.

Met betrekking tot het ontbreken van opzet in voorwaardelijke zin dient er, gelet op het standpunt dat de Hoge Raad der Nederlanden daarin inneemt (onder verwijzing naar de recentelijk gewezen HIV-arresten), sprake te zijn van bewuste aanvaarding door de verdachte van de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg zal intreden. Wanneer dit standpunt van de Hoge Raad wordt doorgetrokken naar het jeugdrecht en naar deze zaak in het bijzonder, dan blijkt niet onomstotelijk uit de bewijsmiddelen dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij door het afsteken van een rotje en het uit de tram proberen te gooien daarvan iemand zou mishandelen. De verdachte was ten tijde van het begaan van het feit een kind van veertien jaren oud en is slechts nonchalant geweest. Hij heeft onvoldoende nagedacht over de mogelijke gevolgen van zijn handelen en de ernst daarvan. Derhalve wordt op grond van het ontbreken van het benodigde opzet op mishandeling, ook in voorwaardelijke zin, vrijspraak bepleit."

3.4. De bewezenverklaring berust, voorzover voor de beoordeling van de middelen van belang, op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:

(i) De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep:

"Ik was op 31 december 2001 met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de tram.

We wilden de volgende halte uit de tram stappen. Toen de tram stopte heb ik een nitraatrotje aangestoken, terwijl ik nog in de tram stond. Ik wilde het nitraatrotje in de tram aansteken en dan naar buiten gooien. Het lukte me niet om het rotje naar buiten te gooien, omdat ik het tegen de rug van [betrokkene 1] aangooide. Het nitraatrotje belandde op de vloer in de tram. Ik heb nog geprobeerd om het naar buiten te schoppen, maar dat lukte niet, omdat het vast zat in een gleuf in de vloer.

Ik stond op het moment dat ik het rotje aanstak in het gangpad van de tram en [betrokkene 1] stond op het laatste treetje van de achteruitgang van de tram. Hij stond dus in de tram en niet op straat.

Ik word [...] genoemd."

(ii) Een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Op 31 december 2001 omstreeks 11:00 uur zat ik samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in tram 2. We reden over de Oude Haagweg in de richting van het centrum van 's-Gravenhage. Gekomen bij de halte gelegen bij de Walnootstraat wilden we uitstappen. Ik zag dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de uitgang stonden. Nadat de tram tot stilstand was gekomen, gingen de deuren open. Op dat moment stak ik een nitraatrotje aan. Dit is een soort astronaut maar dan veel harder. Ik stond nog steeds in de tram. Ik gooide het rotje tegen de rug van [betrokkene 1] of [betrokkene 2]. Hierdoor stuiterde het rotje terug de tram in. Ik wilde het rotje naar buiten schoppen, maar dat lukte niet. Ik ben hierna naar buiten gerend. Op het moment dat [ik] twee à drie stappen buiten was, ontplofte het vuurwerk. Wij zijn alle drie weggerend."

(iii) Een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren J.N.M. Kimpton en A. Langenkamp, voorzover inhoudende als relaas van deze opsporingsambtenaren:

"Op 31 december 2001, omstreeks 11.15 uur, reden wij, verbalisanten, in uniform gekleed en belast met autosurveillance te 's-Gravenhage. Op de Oude Haagweg, ter hoogte van de Walnootstraat, bij een aldaar geplaatste tramhalte, zagen wij een tram stilstaan. Wij, verbalisanten, zagen drie getinte jongemannen uit de tram rennen. Eén van deze jongemannen droeg een zwarte wollen muts. Wij, verbalisanten, hoorden een harde knal vanuit de richting van de stilstaande tram. Wij, verbalisanten, zagen in de tram een rookontwikkeling ontstaan.

Op 31 december 2001, omstreeks 11.50 uur, werden wij, verbalisanten door de mobilofonist van de politiemeldkamer Haaglanden, gestuurd naar de Dr. H.E. van Gelderlaan, alwaar een brand in een woning woedde. Ter plaatse zagen wij een drietal jongemannen staan welke wij herkenden als zijnde de jongemannen die wij eerder uit de tram zagen rennen. Wij herkenden de eerste aan zijn zwarte wollen muts. Wij, verbalisanten, vroegen aan de jongeman met het zwarte wollen mutsje wat hij in de tram op de Oude Haagweg had gedaan. Hij verklaarde dat hij vuurwerk had afgestoken in de tram. De jongeman bleek later te zijn: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats]."

(iv)Een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [het slachtoffer]:

"Vandaag 31 december 2001 ben ik te Den Haag opgestapt in tramlijn twee. Gekomen bij de halte Walnootstraat zag ik dat vijf a zes jongens uitstapten uit de tram waarin ik ook zat. Ik zat achterin in de tram en ik zag dat zij uitstapten uit de achterste uitgang van de tram. Toen het groepje net was uitgestapt hoorde ik plotseling een harde klap. Ik voelde eigenlijk gelijk pijn aan of in mijn rechteroor en merkte direct dat ik niets meer door dit oor kon horen. Het kan niet anders dan dat iemand van het groepje die de tram verliet iets van vuurwerk in de tram heeft gegooid. Ik kan u zeggen dat ik nu nog steeds een constante ruis hoor. Mijn rechteroor doet nog steeds pijn."

3.5. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak omtrent het bewezenverklaarde opzet in een nadere bewijsoverweging als volgt overwogen:

"De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat bij de verdachte niet het (voorwaardelijk) opzet heeft bestaan om letsel en/of pijn toe te brengen en dat de verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. De raadsman heeft hiertoe, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad der Nederlanden van 25 maart 2003 (LJN-nummer: LJN AE9049), aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat het de verdachte op het moment van afsteken van het vuurwerk ontbroken heeft aan - kort gezegd - enig mogelijkheidsbewustzijn. De verdachte heeft niet voorzien welke mogelijke gevolgen zijn handelen zou kunnen hebben, noch heeft hij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat die mogelijkheden zich zouden realiseren. Het gevolg van zijn handelen, te weten blijvende gehoorbeschadiging bij het slachtoffer [het slachtoffer], welk letsel door de raadsman onbetwist wordt aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel, mag volgens de raadsman niet worden aangewend ter normering van de mate waarin de verdachte zich van bedoelde aanmerkelijke kans bewust behoorde te zijn.

Het hof stelt dienaangaande voorop dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier het toebrengen van pijn en/of letsel - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Dat het letsel dat [het] slachtoffer in [de] onderhavige zaak heeft bekomen als zwaar lichamelijk letsel is aan te merken is niet bepalend voor de beantwoording van de vraag of die kans aanmerkelijk is te achten, noch voor de beantwoording van de vraag of de verdachte deze kans willens en wetens heeft aanvaard.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is naar voren gekomen dat de verdachte en zijn vrienden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op het punt stonden de tram aan de achterzijde te verlaten toen de verdachte een stuk knalvuurwerk, te weten een nitraatrotje, aanstak. Het is een feit van algemene bekendheid dat de uitgang van een tram aan de achterzijde van een tram relatief smal is en enkele traptreden lager ligt dan de vloer in de tram, haaks op het einde van het gangpad. Op het moment dat de verdachte, staande in het gangpad, het reeds brandende nitraatrotje vanuit de tram via de inmiddels geopende deuren van de achteruitgang naar buiten trachtte te gooien, bevond genoemde [betrokkene 1] zich nog op de laatste traptrede. Het hof is van oordeel dat in de aard van de gedraging van de verdachte, te weten het pogen een nitraatrotje te gooien vanuit de tram over/langs een persoon die de relatief smalle uitgang deels blokkeerde, besloten ligt dat hij zich bewust moet zijn geweest van de naar algemene ervaringsregelen als aanmerkelijk te achten kans dat hij daarin niet zou slagen en dat hij deze kans ook bewust heeft aanvaard.

Van algemene bekendheid is voorts het feit dat het afsteken van (knal)vuurwerk in de (directe) nabijheid van mensen - zeker in een besloten ruimte - zeer wel kan leiden tot pijn en/of letsel. Het handelen van de verdachte nadat hij het stuk vuurwerk, waarvan hij heeft verklaard te weten dat dit een "soort astronaut maar dan veel harder" was, via de rug of schouder van eerdergenoemde [betrokkene 1] in de tram zag terug stuiten, duidt op eenzelfde besef bij de verdachte. Hij heeft immers nog geprobeerd het uit de tram te schoppen, maar toen dit niet lukte, is hij de tram uitgevlucht.

Het hof is van oordeel dat uit het vorenoverwogene volgt dat de verdachte ten tijde van zijn handelen zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat hij er niet in zou slagen het brandende nitraatrotje uit de tram te gooien en dat het nitraatrotje alsdan in de tram tot ontploffing zou komen, waarbij het pijn en/of letsel zou kunnen veroorzaken, welke kans hij bewust heeft aanvaard."

3.6. Het oordeel van het Hof dat het opzet van de verdachte in voorwaardelijke zin op het toebrengen van letsel en/of pijn is gericht behoeft nadere motivering. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De gebezigde bewijsmiddelen houden in dat de verdachte, kennelijk om het gevaar voor ontploffing in de tram te vermijden, het brandende nitraatrotje naar buiten heeft trachten te gooien door de geopende deuren van de achteruitgang van de tram en dat hij, toen dat niet lukte omdat het rotje afstuitte op de rug of schouder van [betrokkene 1], die zich op de laatste trede bevond en de uitgang daardoor deels blokkeerde, alsnog tevergeefs heeft geprobeerd het brandende rotje naar buiten te schoppen. Deze gedragingen, die veeleer erop wijzen dat in de voorstelling en naar de verwachting van de verdachte het aansteken van het rotje in het gangpad van de tram in de nabijheid van de geopende deuren van de uitgang niet tot een ontploffing in de tram zou leiden, zijn niet zodanig dat, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, reeds uit hun aard kan worden afgeleid dat de verdachte - in plaats van erop te rekenen dat het naar buiten gooien van het brandende rotje wel zou slagen - welbewust de kans op de koop toe heeft genomen dat het afsteken van het rotje letsel en/of pijn voor personen in de tram zou veroorzaken.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 februari 2005.

Mr. Thomassen is buiten staat dit arrest te ondertekenen.