Hoge Raad, 29-04-2005, AS2685, C04/012HR

29 april 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/012HR

RM

1. [Eiseres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Eiseres 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. F.A.M. van Bree,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. J. Groen.

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 4 augustus 1999 eiseressen tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van het hem toekomende loon, vakantiebijslag en vergoeding van niet genoten vakantiedagen te voldoen vanaf 12 april 1999 tot en met de dag waarop de arbeidsovereenkomst regelmatig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf 25 mei 1999.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 juni 2000 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Amsterdam. [Verweerder] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en gevorderd [eiseres] te veroordelen aan hem te betalen:

- ƒ 1.192,50 aan achterstallig loon over de maanden februari en maart 1999, alsmede ƒ 2.567,76 over april 1999;

- ƒ 3.975,-- bruto per maand over de periode van 1 mei 1999 tot en met 19 oktober 1999;

- de bonussen à ƒ 200,-- netto per kwartaal met ingang van het derde kwartaal 1998;

- de na 15 april 1999 opgebouwde vakantiedagen;

- 8% vakantiebijslag over voornoemde bedragen;

- de bovenwettelijke aanvulling op de WAO en WW-uitkering over de periode van 20 oktober 1999 tot 22 mei 2000;

- de verhoging van art. 7:625 BW over al deze bedragen;

- de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen.

Bij vonnis van 27 augustus 2003 heeft de rechtbank het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] te betalen € 1.803,78 bruto per maand over de periode van 16 april 1999 tot en met 19 oktober 1999, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en de vergoeding voor de in die periode opgebouwde vakantiedagen, alsmede de bovenwettelijke aanvulling op de WAO en WW-uitkering over de periode van 20 oktober 1999 tot 22 mei 2000, dit alles vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente vanaf 4 augustus 1999 tot de voldoening.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 19 januari 2005 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] is op 17 of 27 maart 1995 voor onbepaalde tijd bij [eiseres] in dienst getreden als steigerbouwer.

(ii) In de - in het relevante tijdvak algemeen verbindend verklaarde - CAO voor het bouwbedrijf is onder meer bepaald:

"Artikel 1

Definities

(...)

9.a. Onder het "geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" wordt verstaan: het geheel of gedeeltelijk uitvoeren met alle daartoe dienstige materialen en werkwijzen van werken op het gebied van de Burgerlijke en Utiliteitsbouw, Grond-, Water-, Spoor- en Wegenbouw, het Straatmakersbedrijf, het Heibedrijf, de Kust- en Oeverwerken en het Grondborings- en Buizenleggersbedrijf, alsmede werken die naar hun aard tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend.

b. Onder "bouwwerken" zoals hierboven bedoeld, worden verstaan respectievelijk daarmee gelijkgesteld:

(...). steigerbouw (...).

(...).

Artikel 2

Werkingssfeer

1. Bouwbedrijven

De bepalingen van deze CAO zijn - met inachtneming van de definities genoemd in artikel 1 en van de beperkingen omschreven in lid 4 van dit artikel - van toepassing op alle werknemers, die in dienst zijn bij ondernemingen, waarvan het bedrijf is gericht op productie voor derden op het gebied van:

a. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken;

(...)."

(iii) Op 22 oktober 1998 is [verweerder] vanwege schouderklachten arbeidsongeschikt geworden voor zijn werk als steigerbouwer. [Eiseres] heeft [verweerder] daarop een functie als chauffeur aangeboden, welke functie [verweerder] tot 1 februari 1999 heeft uitgeoefend. Na 1 februari 1999 heeft [verweerder] wegens aanhoudende klachten geen werkzaamheden meer verricht voor [eiseres].

(iv) In een op 22 december 1998 door de vaste arbodienst van [eiseres], De Twaalf Provinciën (hierna: DTP), opgesteld volledig reïntegratieplan wordt - samengevat weergegeven - vermeld dat [verweerder] zijn armen niet zwaar kan belasten. Voorts wordt de verwachting uitgesproken dat [verweerder] zijn functie niet zal kunnen hervatten en wordt opgemerkt dat binnen het kleine bedrijf van [eiseres] niet veel mogelijkheden zijn voor aangepaste functies. De conclusie luidt dat na uitspraak van een specialist over de toekomstperspectieven waarschijnlijk gezocht zal moeten worden naar werk buiten het bedrijf van [eiseres].

(v) Vervolgens heeft [eiseres] aan A.S.B.L. B.V. (Algemeen Servicebureau Letsel- en Verzuimbegeleiding B.V., hierna: ASBL), opdracht gegeven [verweerder] medisch te onderzoeken en een reïntegratieplan op te stellen. ASBL heeft dit alles gedaan, maar haar bevindingen niet op schrift gesteld.

(vi) Op 2 april 1999 heeft [eiseres] aan [verweerder] de functie van magazijnbeheerder in haar verfgroothandel voor 20 uur per week aangeboden. [Verweerder] heeft dat aanbod niet geaccepteerd. [Eiseres] heeft [verweerder] vervolgens op 2 april 1999 aangeboden op haar kosten een opleiding tot vrachtwagenchauffeur te volgen onder beëindiging van de loonbetaling per 15 april 1999. Hierop is [verweerder] niet ingegaan. ASBL heeft [verweerder] voorts nog op een functie bij een derde gewezen, te weten die van voorman bij een verzinkingsbedrijf. [Verweerder] heeft geweigerd op deze functie te solliciteren.

(vii) Met ingang van 16 april 1999 heeft [eiseres] de loonbetalingen gestopt.

3.2 In dit geding heeft [verweerder] de hiervoor onder 1 opgesomde vorderingen ingesteld. Bij de berekening van de omvang van zijn vordering is [verweerder] uitgegaan van de toepasselijkheid van de CAO voor het bouwbedrijf.

[Eiseres] heeft verweer gevoerd. In de kern heeft zij betoogd dat [verweerder] zonder deugdelijke grond de hem aangeboden vervangende werkzaamheden, die als passende arbeid hebben te gelden, heeft geweigerd, zodat zij op grond van artikel 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW gerechtigd was verdere loonbetalingen op te schorten. Voorts heeft zij de toepasselijkheid van de CAO voor het bouwbedrijf op de arbeidsverhouding tussen partijen bestreden.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft de rechtbank dit vonnis vernietigd en de vorderingen alsnog toegewezen.

3.3 Onderdeel 1b van het middel keert zich tegen rov. 10 van het bestreden vonnis, die als volgt luidt:

"Tegenover dit betoog van [verweerder] had het op de weg van [eiseres] gelegen gemotiveerd toe te lichten dat de functie van magazijnbeheerder gezien alle in aanmerking te nemen omstandigheden, waaronder de persoonlijke omstandigheden en de medische beperkingen van [verweerder], passend was. In dat verband is - gelet op de (...) conclusie van DTP en voorts om eventuele contra-expertise mogelijk te maken - overlegging van een schriftelijk rapport van ASBL waaruit duidelijk wordt aan de hand van welke onderzoeken en bevindingen deze dienst tot de conclusie komt dat deze functie voor [verweerder] passend is, onontbeerlijk. Nu [eiseres] dit stuk niet heeft overgelegd is zij in de onderbouwing van haar standpunt in gebreke gebleven. Aan het bij pleidooi nog gedane aanbod van [eiseres] middels getuigen te bewijzen dat ASBL de informatie over reïntegratiemogelijkheden van [verweerder] in de functie van magazijnbeheerder heeft medegedeeld, gaat de rechtbank, als ontoereikend, voorbij."

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 27 augustus 2003;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 236,38 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.