Hoge Raad, 09-09-2005, AT5156, C04/179HR

9 september 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/179HR

JMH

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. R.B. van Heijningen.

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 3 november 1999 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek gevorderd bij vonnis, voor zover geoorloofd mede ten aanzien van de kosten uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen om terstond alle medewerking te verlenen aan de uitvoering van de tussen partijen op 29 september 1999 totstandgekomen overeenkomst van koop en verkoop van de in het petitum van de dagvaarding vermelde onroerende zaken tegen de ontvangst van een koopsom van ƒ 2,4 miljoen door [verweerder] aan [eiser] tegen kwijting op het moment van levering te betalen, kosten, de makelaarscourtage daarin begrepen, koper, en voorts te bepalen dat deze uitspraak dezelfde kracht heeft als een notariële akte en in de plaats treedt van een deel van de tot levering van de ten processe bedoelde onroerende zaken bestemde notariële akte, subsidiair voor recht te verklaren dat [eiser] gehouden is de schade te vergoeden die [verweerder] heeft geleden ten gevolge van de niet behoorlijke en tijdige nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot voormelde panden en [eiser] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, zo nodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiser] heeft zich niet tegen de vermeerdering van eis verzet en de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 maart 2000 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 13 december 2000 [eiser] tot bewijslevering toegelaten.

Na enquête heeft [verweerder] wederom zijn eis gewijzigd en naast het reeds gevorderde - kort gezegd - veroordeling van [eiser] gevorderd tot afdracht van de vruchten en inkomsten die hij heeft genoten uit voormelde onroerende goederen vanaf 1 november 1999 tot aan de datum van feitelijke levering aan [verweerder], vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum dat die vruchten en inkomsten voor [eiser] opeisbaar werden tot aan de dag van voldoening, na aftrek van kosten, waaronder de renovatiekosten, die [eiser] redelijkerwijs heeft moeten maken om deze huuropbrengsten te realiseren en na aftrek van kosten tot onderhoud en behoud van de onroerende zaken, dan wel, subsidiair, indien voorgaande verzochte veroordeling rechtens niet zal kunnen worden toegewezen of vastgesteld een bedrag ter vervangende schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiser] heeft verzocht [verweerder] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn laatstvermelde wijziging van eis.

Bij eindvonnis van 9 januari 2002 heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld aan [verweerder] de schade te vergoeden, die [verweerder] heeft geleden (of zal lijden) ten gevolge van de ten processe bedoelde wanprestatie van [eiser] onder de ten processe bedoelde (ver)koopovereenkomst met [verweerder] van 29 september 1999, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de vonnissen van 13 december 2000 en 9 januari 2002 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft [eiser] een akte van rectificatie van eis genomen. [Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij zijn eis gewijzigd en onder meer meer subsidiair gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling aan [verweerder] bij wijze van vervangende schadevergoeding van een geldbedrag van € 829.510,--.

Bij tussenarrest van 8 januari 2004 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [verweerder] en iedere verdere beslissing aangehouden.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

[Eiser] heeft bij brief van 2 april 2004 het hof verzocht tussentijds cassatieberoep tegen het arrest van 8 januari 2004 open te stellen. Bij brief van 5 april 2004 heeft [verweerder] op dat verzoek gereageerd.

Tegen het arrest van het hof van 8 januari 2004 heeft [eiser] bij dagvaarding van 8 april 2004 beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bij arrest van 29 april 2004 heeft het hof bepaald dat tegen het tussen partijen gewezen arrest van 8 januari 2004 beroep in cassatie kan worden ingesteld, niet slechts tegelijk met dat van het eindarrest.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 4 mei 2005 op die conclusie gereageerd.

Bij (tussen)arrest van 8 januari 2004 heeft het hof de zaak naar de rol van 11 maart 2004 verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [verweerder] en iedere verdere beslissing aangehouden. Op 29 april 2004 heeft het hof vervolgens bepaald dat van dat arrest tussentijds beroep in cassatie kon worden ingesteld. De cassatiedagvaarding tegen het arrest van 8 januari 2004 is uitgebracht op 8 april 2004, derhalve tijdig.

[Verweerder] stelt in zijn schriftelijke toelichting dat het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004, no. C02/156, RvdW 2004, 20, waarin de Hoge Raad de mogelijkheid heeft erkend dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht alsnog bepaalt dat voor de einduitspraak beroep kan worden ingesteld, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan, is te beschouwen als een correctief op de wettelijke regeling waarbij tussentijds (cassatie)beroep van tussenuitspraken wordt uitgesloten. Deze regeling dient, aldus [verweerder], met de grootste terughoudendheid te worden toegepast hetgeen hier niet is gebeurd.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 januari 2004 geoordeeld dat de beslissing van de rechter om desverzocht tussentijds beroep open te stellen, aan zijn procesbeleid is overgelaten en geen motivering behoeft. Het standpunt van [verweerder] stuit hierop af. [Eiser] is ontvankelijk in zijn beroep.

4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] en (vooral) [eiser] zijn ervaren vastgoedbeleggers. [Eiser] is eigenaar van twee kantoorpanden met erf en tuin gelegen aan de [a-straat 1 en 2] te [plaats A]. Begin 1999 heeft [eiser] in verband met leegstand van de panden zijn beherend makelaarskantoor [A] te [plaats B] een verhuuropdracht gegeven. [A] heeft vervolgens aan de Haagse makelaarskantoren [B] en [C] een zogenaamde collegiale verhuuropdracht ter zake van beide panden verstrekt.

(ii) In april 1999 heeft [verweerder] met [B] de panden bezichtigd en via [B] laten weten dat hij de panden voor ƒ 2 miljoen zou willen kopen. Daarop heeft [A] toen afwijzend gereageerd, omdat slechts verhuur aan de orde was.

(iii) In september 1999 heeft [verweerder] zich wederom bij [B] gemeld met de mededeling dat hij nog steeds geïnteresseerd was in aankoop van de beide, nog immer (nagenoeg) leegstaande panden. [B] - in de persoon van haar medewerker [betrokkene 1], met al dan niet op de achtergrond betrokken haar directeur [betrokkene 2], en al dan niet na vergeefse pogingen [A] te bereiken - heeft toen daartoe per mobiele telefoon rechtstreeks contact opgenomen met de haar bekende [eiser] op diens (werk)vakantieadres te Mallorca. Steeds telefonisch via [betrokkene 1] en zonder enig rechtstreeks contact hebben [verweerder] en [eiser] op 29 september 1999 serieus onderhandeld over de aan-/verkoop van de panden; [eiser] dus op Mallorca per mobiele telefoon. [Betrokkene 1] heeft daarbij niet meer geïnformeerd naar de stand van zaken betreffende eventuele verhuur door [C] en/of [A].

(iv) Bij fax van 29 september 1999 heeft [betrokkene 1] voor [B] aan [eiser] op diens [plaats B]s kantooradres en met copie aan [verweerder] bericht:

"Geachte [eiser],

Hierbij bevestigen wij u, dat wij heden namens onze relatie [verweerder] koopovereenstemming hebben bereikt inzake de onroerende zaken gelegen aan de [a-straat 1 en 2] te [plaats A]. (...)

Koopsom: ƒ 2.400.000,-- kosten koper; (...)

Transport: 01 november 1999; (...)

Ontbindende voorwaarden: Geen;

In afwachting van uw reactie, verblijven wij, (...)."

Met soortgelijke mededelingen heeft [betrokkene 1] diezelfde dag de stukken naar de notaris doorgestuurd.

(v) Vervolgens heeft [eiser] in de avond van 29 september 1999 per telefoon contact gehad met [A], waarbij of kort waarna [A] meedeelde dat [C] in verregaande onderhandeling was met Pac Holding over verhuur. Op 30 september 1999 heeft de secretaresse van [eiser] vervolgens per fax aan [betrokkene 1] bericht:

"Geachte [betrokkene 1],

In vervolg op uw fax van 29 september jl. en uw telefonisch onderhoud met [eiser], informeer ik u hierbij dat [eiser] in principe akkoord is met de bereikte koopovereenstemming inzake [a-straat 1 en 2] te [plaats A], behoudens echter de goedkeuring van zijn makelaar. Aangezien [eiser] deze week in het buitenland verblijft, zal hij volgende week contact met u opnemen om een en ander met u te bespreken."

Met "zijn makelaar" in bovengeciteerd gedeelte van de fax wordt gedoeld op [A].

(vi) Bij brief van 6 oktober 1999 heeft de advocaat van [eiser] aan [betrokkene 1] en met kopie aan de notaris onder meer bericht dat koopovereenstemming was bereikt onder het [betrokkene 1] bekende voorbehoud van goedkeuring door [A], nu [eiser] tijdens de onderhandelingen per mobiele telefoon immers niet op de hoogte was van de stand van zaken bij de collega-makelaars betreffende potentiële huurders. Over deze goedkeuring hoopte [eiser] op 8 oktober 1999 nader te vernemen, waarna zo mogelijk snel overdracht zou kunnen volgen. Vervolgens heeft [A] op 13 en 19 oktober 1999 [B]/[betrokkene 1] bericht dat het pand niet vrij was en dat verhuur aan Pac Holding zou volgen, zodat de door [eiser] jegens [verweerder] gestelde ontbindende voorwaarde was ingetreden.

(vii) Een sommatiebrief van 15 oktober 1999 van de advocaat van [verweerder] aan [eiser] bleef zonder resultaat.

4.2 [Verweerder] vordert - kort gezegd - [eiser] te veroordelen tot nakoming van de gesloten koopovereenkomst ter zake van de twee kantoorpanden tegen een koopsom van ƒ 2,4 miljoen kosten koper, voorts te bepalen dat dit vonnis "in de plaats treedt van een deel van de tot levering van voormelde onroerende zaken bestemde notariële acte", alsmede [eiser] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding wegens wanprestatie, zo nodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Verweerder] stelt daartoe vooral dat op 29 september 1999 onvoorwaardelijk overeenstemming tussen partijen is bereikt, en dat [eiser] pas achteraf en dus te laat het voorbehoud van goedkeuring van zijn beherend makelaar [A] heeft gemaakt.

[Eiser] verweert zich vooral met de stelling dat hij wel tijdig een dergelijk voorbehoud heeft gemaakt en dat die ontbindende voorwaarde medio oktober 1999 is ingetreden.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het in de omstandigheden van dit geval en conform de hoofdregel van art. 177 Rv. (thans 150 Rv.) aan [eiser] is om te bewijzen dat hij de door hem gestelde ontbindende voorwaarde tijdig en voldoende duidelijk heeft bedongen, nu [eiser] zich op de rechtsgevolgen van het intreden van dit omstreden voorbehoud beroept (rov. 3.2). De rechtbank heeft [eiser] vervolgens tot bewijslevering toegelaten. Bij eindvonnis heeft zij geoordeeld dat [eiser] niet in de hem verstrekte bewijsopdracht is geslaagd en heeft zij hem tot betaling van schadevergoeding veroordeeld.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.