Hoge Raad, 14-10-2005, AT6830, C04/166HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

EUROL B.V., gevestigd te Nijverdal, gemeente Hellendoorn,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen,

t e g e n

beide gevestigd te Denekamp, gemeente Dinkelland,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Het geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.2 De onder 1 vermelde vordering van Eurol berust op de grondslag dat Eurochemie met het gebruik van de hiervoor in 3.1 onder (iv) - (vii) genoemde tekens inbreuk maakt op de Eurol toebehorende merk- en handelsnaamrechten. De voorzieningenrechter heeft de vordering op beide grondslagen in hoofdzaak toegewezen. In hoger beroep heeft het hof de vordering alsnog afgewezen. 's Hofs overwegingen komen, kort gezegd, hierop neer dat bij de beoordeling van het voor de inbreukvraag bepalende verwarringsgevaar tussen het merk EUROL en het teken EURO LUBRICANTS uitgangspunt moet zijn het merk zoals het door Eurol is gedeponeerd en het teken zoals het door Eurochemie is gebruikt, waarbij niet als merk gedeponeerde toevoegingen in zijn algemeenheid buiten beschouwing behoren te blijven, maar wel rekening behoort te worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval (rov. 4.4). Het hof heeft vervolgens onderzocht of daartoe behoort de omstandigheid dat Eurol haar merk ook gebruikt met de toevoeging LUBRICANTS, zoals zij gesteld had dat al sedert de jaren '80 te hebben gedaan. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord, na tot het oordeel te zijn gekomen dat Eurol voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS al gebruikte voordat Eurochemie in december 2000 met het gebruik van het teken EURO LUBRICANTS begon, en dat Eurol evenmin aannemelijk heeft gemaakt op welke schaal zij die aanduiding heeft gebruikt. Het hof heeft daarbij betekenis gehecht aan een slechts in algemene bewoordingen vervatte betwisting door Eurol van een door Eurochemie in hoger beroep overgelegd rapport van onderzoeksbureau Intertrace, dat onder meer de in eerste aanleg door Eurol overgelegde foto's had onderzocht, alsmede de erkenning van Eurol bij memorie van antwoord dat foto's bewerkt waren. Het hof heeft voorts omtrent de door Eurol bij die memorie overgelegde producties, waarmee zij wilde aantonen dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS in elk geval sedert 1998 gebruikte, overwogen dat, nu die producties pas bij memorie van antwoord waren overgelegd en Eurochemie daarop niet meer behoefde te reageren en zij dat ook niet gedaan had, het hof in dit geding niet kon uitgaan van de juistheid van die producties (rov. 4.5). Vervolgens heeft het hof onderzocht of verwarringsgevaar bestaat tussen het teken EURO LUBRICANTS en het merk EUROL zoals door Eurol gedeponeerd, welke vraag het voorshands ontkennend heeft beantwoord (rov. 4.6-4.7), waaraan het de gevolgtrekking heeft verbonden dat niet alleen de op de merkrechten van Eurol gebaseerde vorderingen niet toewijsbaar zijn, maar dat dat ook het geval is voor zover Eurol zich op het handelsnaamrecht heeft beroepen, nu voorshands niet ervan kan worden uitgegaan dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS al gebruikte vóór december 2000, dus voordat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS heeft gebruikt en Eurol die aanduiding voordien dus ook niet als handelsnaam kan hebben gebruikt. Daarbij verwierp het hof de stelling van Eurol dat het hoger beroep van Eurochemie beperkt zou zijn tot de merkenrechtelijke grondslag van haar vorderingen, nu Eurochemie met haar laatste grief het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling had voorgelegd (rov. 4.8).

3.3.1 Middel I is gericht tegen rov. 4.5 en 4.7 en klaagt in het tweede onderdeel - onderdeel 1 behelst geen klacht - dat onjuist is 's hofs overweging dat de in rov. 4.5 bedoelde producties van Eurol "pas" bij memorie van antwoord zijn overgelegd, indien het hof bedoelt dat zulks tardief is, en wel omdat bij memorie van antwoord zonder meer nieuwe producties in het geding kunnen worden gebracht en de appelrechter hierop recht heeft te doen; en indien het hof bedoelt dat die producties al in eerste aanleg in het geding hadden moeten, respectievelijk kunnen worden gebracht, omdat het hof dan miskent dat het hoger beroep ook ertoe dient in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen, respectievelijk dat deze producties een reactie vormden op de eerst in de spoedappeldagvaarding door Eurochemie onderbouwde stelling dat Eurol pas sinds medio 2002 gebruik zou maken van haar merken EUROL met daaraan toegevoegd het element LUBRICANTS. Onderdeel 3 acht onbegrijpelijk 's hofs overweging dat Eurochemie niet meer gereageerd heeft op de bedoelde producties, gelet op hetgeen Eurochemie in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft gesteld. Onderdeel 4 betoogt dat, nu Eurochemie in haar memorie van antwoord op de producties was ingegaan, het hof zich de vraag had moeten stellen en beantwoorden of dit een voldoende betwisting vormde, althans dat het hof, indien het van oordeel zou zijn geweest dat voor Eurochemie onvoldoende gelegenheid had bestaan om de producties voldoende te betwisten, Eurochemie alsnog voldoende gelegenheid had moeten bieden om daarop te reageren, althans dat het hof, indien het van oordeel zou zijn geweest dat het in het geding brengen van de producties in strijd met de goede procesorde was geschied, dit oordeel had moeten uitspreken en motiveren. Onderdeel 5 acht onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof niet alleen niet uitgaat van de juistheid van de producties, maar zelfs ervan uitgaat dat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS eerder gebruikte dan Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS.

3.3.2 Bij de beoordeling van de zich voor gezamenlijke behandeling lenende onderdelen 2-4 dient te worden vooropgesteld dat de omstandigheid dat een appellant niet meer op de memorie van antwoord heeft gereageerd, in het algemeen ten gevolge heeft dat de bij de memorie overgelegde producties alsook hetgeen in die memorie is opgemerkt door het hof niet als onweersproken mogen worden aangemerkt en dat dit in beginsel ook heeft te gelden indien het principale hoger beroep is gevolgd door een incidenteel hoger beroep. Van de appellant in het principale hoger beroep kan in het algemeen niet worden verlangd dat hij bij zijn memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep op stellingen in de memorie van antwoord in het principale hoger beroep reageert (zie HR 23 oktober 1998, nr. C97/188, NJ 1999, 114). In 's hofs rov. 4.5 ligt besloten dat het van oordeel is geweest dat van Eurochemie niet kon worden gevergd dat zij op de bij memorie van antwoord in het principale appel door Eurol overgelegde producties reageerde bij de gelegenheid waarbij zij nog aan het woord kwam, te weten haar memorie van antwoord in het incidentele appel. Blijkens het vorenoverwogene geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan doet niet af dat Eurol wellicht niet eerder in het geding aanleiding had deze stukken over te leggen en het hoger beroep mede dient om in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hier om een betrekkelijk groot aantal producties ging (acht in getal), waaronder foto's, die bestudering behoefden en dat in eerste aanleg door Eurol foto's waren overgelegd waarvan zij had erkend dat deze bewerkt waren. Het hof behoefde Eurochemie ook niet een nadere gelegenheid te bieden om alsnog op de producties te reageren, nu het hier een kort geding betreft. Dat het hof heeft geoordeeld dat Eurochemie ook daadwerkelijk niet meer op de producties heeft gereageerd, is niet onbegrijpelijk, nu de door Eurol bedoelde reactie van Eurochemie zich heeft beperkt tot de mededeling dat zij geen gelegenheid heeft gehad de producties op juistheid te laten controleren en die juistheid uitdrukkelijk betwist heeft. Bij deze stand van zaken heeft het hof, nu het hier om een kort geding ging, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het niet kon uitgaan van de juistheid van deze producties en dat Eurol daarom voorshands onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS al gebruikte voordat Eurochemie in december 2000 een aanvang maakte met het gebruik van het teken EURO LUBRICANTS, van welke stelling de bewijslast in beginsel op Eurol rust. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Op het vorenstaande stuiten de klachten van de onderdelen 2-4 af.

3.3.3 Onderdeel 5 klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof niet alleen niet uitgaat van de juistheid van de producties van Eurol, maar zelfs ervan uitgaat dat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS eerder gebruikte dan Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS. Dit onderdeel faalt. Het hier door het hof beoordeelde geschilpunt betrof de vraag of aannemelijk was de door Eurochemie betwiste stelling van Eurol dat zij de meerbedoelde aanduiding reeds sedert de jaren '80 gebruikte, in welk geval bij de beoordeling van de verwarringsvraag die wijze van gebruik door Eurol van haar merk zou dienen te worden betrokken. Het hof heeft geoordeeld dat het van de juistheid van de door Eurol ter onderbouwing van haar stelling overgelegde producties niet kon uitgaan en dat Eurol daarom haar desbetreffende stelling voorshands onvoldoende aannemelijk had gemaakt. Dat oordeel, dat, zoals hiervoor in 3.3.2 overwogen, in cassatie tevergeefs bestreden is, draagt zelfstandig 's hofs beslissing dat het geen aanleiding zag om bij de beoordeling van de overeenstemmingsvraag tussen merk en teken de door Eurol gestelde omstandigheid te betrekken dat Eurol haar merk heeft gebruikt met de toevoeging LUBRICANTS.

3.4.1 Middel II richt zich tegen rov. 4.8. Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2 klaagt, onder verwijzing naar middel I, dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat er voorshands niet van kan worden uitgegaan dat Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS heeft gebruikt vóór december 2000, dus voordat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS heeft gebruikt. Voor zover deze klacht voortbouwt op onderdeel 5 van middel I mist deze doel op de gronden als uiteengezet hiervoor in 3.3.3. Ook voor het overige faalt de klacht. Het hof heeft de stelling van Eurol omtrent haar sedert de jaren '80 bestaande merkgebruik niet aannemelijk geoordeeld, terwijl het in de stellingen van Eurol kennelijk en niet onbegrijpelijk niet de afzonderlijke, subsidiaire, stelling besloten heeft gelezen dat zij de toevoeging LUBRICANTS in elk geval heeft gebruikt voordat Eurochemie haar gewraakte teken is gaan gebruiken, hetgeen, naar ten processe vaststaat, sedert december 2000 het geval is geweest.

3.4.2 Onderdeel 3 behelst de klacht dat 's hofs verwerping van Eurols stelling dat het hoger beroep van Eurochemie beperkt was tot de merkenrechtelijke grondslag op de grond dat Eurochemie met haar laatste grief het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling had voorgelegd, onjuist, althans onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig is. Het onderdeel verwijst daartoe naar rov. 4.2 en 4.3, waarin het hof heeft vastgesteld, kort gezegd, dat Eurochemie in hoger beroep was opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent de merkinbreuk en niet tegen de beslissingen omtrent het onderscheidend vermogen van het merk van Eurol en de soortgelijkheid van de waren. Deze klacht kan, bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, aangezien het hof met de bestreden overweging kennelijk heeft bedoeld dat Eurochemie het geschil, behoudens hetgeen het hof in rov. 4.2 en 4.3 reeds als buiten de rechtsstrijd in appel had aangemerkt, overigens in volle omvang aan het hoger beroep heeft onderworpen.

3.4.4 De motiveringsklachten van deze onderdelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn gegrond. Bij de beoordeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat aan grieven als eis wordt gesteld dat daarin de gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (vgl. HR 5 december 2003, nr. C03/124, NJ 2004, 76), alsmede dat de uitleg van de grieven is voorbehouden aan de appelrechter als feitenrechter. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat de laatste grief van Eurochemie, bezien in het licht van de andere grieven en hetgeen zij ter toelichting daarvan heeft betoogd, aan de evenbedoelde eis heeft beantwoord. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden dat (a) de veroordeling in eerste aanleg is uitgesproken op zowel de merkenrechtelijke als de handelsnaamrechtelijke grondslag, (b) geen van de grieven van Eurochemie in hoger beroep is gewijd aan de handelsnaamrechtelijke grondslag van de vordering, (c) Eurol in haar memorie van antwoord, onder het opschrift 'Omvang hoger beroep' heeft gewezen op het ontbreken van grieven tegen het bestreden vonnis voor zover het op de handelsnaamrechtelijke grondslag berustte, waaraan zij de gevolgtrekking verbond dat het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent die grondslag als vaststaand moest worden aangenomen, terwijl (d) de maatstaven aan de hand waarvan inbreuken op merkrechten en handelsnaamrechten moeten worden vastgesteld deels uiteenlopen, evenals de handelingen die merk-, onderscheidenlijk handelsnaaminbreuk kunnen opleveren, zodat 's hofs oordeel dat voor Eurochemie geen reden bestond een afzonderlijke grief te richten tegen de overweging van de voorzieningenrechter, inhoudende dat Eurochemie op dezelfde gronden inbreuk maakte op de handelsnaam Eurol, evenzeer onbegrijpelijk is.

4. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 14 oktober 2005.