Hoge Raad, 22-11-2005, AU3888, 03179/04

22 november 2005

Strafkamer

nr. 03179/04

SG/DAT

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 juli 2004, nummer 20/003218-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting te Roermond.

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:

"hij op 20 juni 2001 te Tilburg ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met anderen met dat opzet de volgende handelingen heeft verricht:

- hij, verdachte, en zijn mededaders hebben zich, gewapend met een geladen vuurwapen begeven naar de plaats waar zij die [slachtoffer 1] verwachtten te zullen treffen, en

- hij, verdachte, heeft (toen die [slachtoffer 1] daar inderdaad verscheen), een kogel op het lichaam van die [slachtoffer 1] afgevuurd terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3.2.2. De bestreden uitspraak behelst, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, de volgende overwegingen:

"De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

(...)

Uit de inhoud van de hierboven weergegeven bewijsmiddelen, in het bijzonder het proces-verbaal van verhoor van de getuige [getuige 2], d.d. 21 juni 2001 en het proces-verbaal van verhoor van het slachtoffer [slachtoffer 1], d.d. 27 juni 2001, blijkt dat verdachte van korte afstand op [slachtoffer 1] heeft geschoten.

3.2.3. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, waaronder de door het Hof in zijn hiervoor weergegeven overweging genoemde verklaringen van [getuige 2] en [slachtoffer 1] kan, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, worden afgeleid dat:

- de verdachte door [getuige 1] is gebeld met de mededeling dat [medeverdachte] door "[slachtoffer 1] gepakt en geript" was;

- de verdachte naar [getuige 1] is gegaan en daar zag dat [medeverdachte] verwondingen aan zijn hoofd had;

- de verdachte - wetende dat de broers [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] methadon plachtten te halen bij het Dienstencentrum Kentron aan de Gasthuisring te Tilburg - heeft besloten hen daar op te zoeken en hij een wapen of iets dergelijks wilde regelen;

- de verdachte het pistool van [getuige 1] heeft afgepakt en dat achter in zijn broeksband heeft gestoken en vervolgens met [getuige 1] en [medeverdachte] in de auto van [getuige 1] naar de Gasthuisring te Tilburg is gereden;

- de verdachte aan de medewerkster achter de balie van Kentron heeft gevraagd of [slachtoffer 1] al geweest was;

- de verdachte het idee had dat het weleens fout zou kunnen gaan omdat [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] [medeverdachte] hadden geript en [getuige 1] die ochtend valium had gebruikt, terwijl hij wist dat zowel [slachtoffer 2] als [slachtoffer 1] ook wel eens zwaar geweld zouden kunnen gaan gebruiken;

- de verdachte op een gegeven moment [slachtoffer 2] zag aankomen en dat de verdachte zag dat [slachtoffer 1] direct naar de verdachte kwam gelopen;

- de verdachte toen in de richting van [slachtoffer 1] is gelopen en dat deze zag dat de verdachte het vuurwapen uit zijn broeksband haalde, dit wapen doorlaadde en op [slachtoffer 1] richtte en daarbij tegen hem zei "Zal ik je door je kop schieten", of woorden van gelijke strekking;

- de verdachte het pistool op een afstand van ongeveer dertig centimeter van het hoofd van [slachtoffer 1] hield, met de loop van het pistool gericht op diens linkerslaap.

3.2.4. Voorts houdt de tot het bewijs gebezigde verklaring van [slachtoffer 1] het volgende in:

"Ik zei hem: "Schiet dan, vuile bluffer. Als je hem op mijn kop zet moet je schieten ook." Ik hoorde op dat moment een schot en ik voelde dat mijn oren dichtklapten. Ik zag dat [verdachte] een flinke stap naar achteren deed en daardoor was de afstand ongeveer 3 meter geworden tussen ons. Daarop wilde ik die blaffer afpakken en voor mijn leven vechten. Op dat moment had ik [verdachte] vast bij zijn nek. Op een gegeven moment pakte ik met mijn rechterhand zijn rechterpols vast om dat wapen weg te duwen zodat hij niet op mij kon richten. Dit gelukte mij. Op dat moment had ik de kracht om de rechterarm van [verdachte] met het pistool erin naar beneden te drukken. Op dat moment zag ik dat de loop op mijn rechterbeen gericht stond. Dit was op enkele centimeters afstand of tegen mijn been. Ik hoorde een schot vallen en ik voelde gelijk dat ik in mijn rechterbeen werd geraakt. Ik kreeg op dat moment een schrikreactie en ik liet [verdachte] los. Op dat moment zag ik links van mij mijn broer [slachtoffer 2] naderen op zijn skeelers. Ik zag dat hij mij te hulp kwam. Ik heb [slachtoffer 2] niet geroepen. [Slachtoffer 2] had een behoorlijke snelheid. Ik zag dat [verdachte] zijn pistool op [slachtoffer 2] richtte. [Slachtoffer 2] was reeds dichtbij ons. Ik heb [slachtoffer 2] niets horen zeggen. Ik zag alleen dat hij op [verdachte] afging.

Op het moment dat [slachtoffer 2] op mij en [verdachte] afkwam op zijn skeelers, zag ik dat [verdachte] zijn wapen op [slachtoffer 2] richtte en op het moment dat [slachtoffer 2] [verdachte] op een afstand van ca 1 meter benaderd had, hoorde ik een schot. Ik zag dat [verdachte] nog steeds het wapen op [slachtoffer 2] had gericht en dat het schot uit het wapen van [verdachte] kwam. Ik zag [slachtoffer 2] vallen. Zijn ogen stonden wijd open en zijn mond lag ook open.

Ik zag dat [verdachte] gelijk zijn wapen op mij richtte. Ik zag dat het wapen kennelijk een storing had. [Verdachte] rende vervolgens weg."

3.2.5. De tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte houdt omtrent de door hem geloste schoten het volgende in:

"Ik heb in totaal vijf keren geschoten. Het is namelijk zo dat ik wist dat er maar vijf patronen in het wapen aanwezig waren. Ik heb naast het hoofd van [slachtoffer 1] in de lucht geschoten. Hierna verklaart [slachtoffer 1] dat hij mijn hand met daarin het pistool heeft gepakt en dit omlaag heeft geduwd. Dit klopt ook en toen is het schot afgegaan, waardoor [slachtoffer 1] door een kogel in zijn been werd geraakt. Dit is het tweede schot. En over de andere drie schoten kan ik het navolgende verklaren. Ik zag op een gegeven moment [slachtoffer 2] van achteren naar mij toe komen skeeleren. Ik stond met mijn rug naar hem toe. Ik had wel gezien dat hij iets gepakt had. Toen [slachtoffer 2] op een gegeven moment lichamelijk kontakt had met mij, heb ik het pistool naast zijn lichaam gericht en twee maal geschoten. Het pistool ging af. Ik heb [slachtoffer 2] geraakt."

4.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

"hij op 20 juni 2001 te Tilburg tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk [slachtoffer 2] van het leven heeft beroofd, door met dat opzet een kogel op de romp van die [slachtoffer 2] af te vuren, ten gevolge waarvan die [slachtoffer 2] is overleden."

4.2.2. De bestreden uitspraak behelst, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, de volgende overwegingen:

"De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

(...)

De lezing van verdachte omtrent de toedracht van het schieten wordt niet gestaafd door enige getuigenverklaring noch anderszins.

Daarentegen is uit de inhoud van de hierboven weergegeven bewijsmiddelen, in het bijzonder het proces-verbaal van verhoor van de getuige [getuige 3] d.d. 25 juni 2001 en de verklaring van de getuige [getuige 1] d.d. 18 september 2003 ter terechtzitting in eerste aanleg, komen vast te staan, dat de verdachte met een vuurwapen in zijn hand stond, dat wapen vervolgens op [slachtoffer 2] richtte en toen (staande) heeft geschoten.

Op grond daarvan verwerpt het hof het verweer dat het dodelijke schot per ongeluk is afgegaan.

Het hof is van oordeel dat de verdachte -door aldus op [slachtoffer 2] te schieten- bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij [slachtoffer 2] dodelijk zou treffen, hetgeen ook is gebeurd.

(...)

Namens de verdachte is ten verweer betoogd, dat deze met betrekking tot zowel het onder 1. als het onder 2. ten laste gelegde van alle rechtsvervolging dient te worden ontslagen, aangezien hij daarbij heeft gehandeld uit noodweer.

Daartoe is aangevoerd, dat dat handelen was geboden door de noodzakelijke verdediging tegen [slachtoffer 1] en later [slachtoffer 2], die elk met een mes op hem, verdachte waren afgekomen.

De verdachte heeft dit feit ontkend; hij heeft gesteld dat het dodelijke schot per ongeluk is afgegaan. Het latere slachtoffer [slachtoffer 2] zou op skeelers met flinke vaart tegen hem zijn aangekomen en hem bij zijn kleding hebben vastgegrepen, ten gevolge waarvan hij, verdachte, en die [slachtoffer 2] ten val zijn gekomen. In die val is verdachte met zijn rechter elleboog met kracht tegen de grond aangekomen, waardoor dat schot is afgegaan.

Nu de verdachte aldus de aan hem verweten gedraging ontkent, kan er geen sprake zijn van enig handelen dat door een noodzakelijke verdediging geboden was.

Het hof verwerpt bijgevolg in zoverre het verweer."

4.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg behoeft te staan (vgl. HR 10 februari 2004, NJ 2004, 286).

Voorzover het middel ervan uitgaat dat het Hof dat heeft miskend, ziet het eraan voorbij dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een subsidiair beroep op noodweer als hiervoor bedoeld, in die zin dat daaraan door de verdediging, in afwijking van de door haar primair ingenomen stellingen, een alternatieve lezing van hetgeen zich feitelijk heeft toegedragen ten grondslag is gelegd, althans dat een dergelijke alternatieve lezing van de feiten door de verdediging als grondslag van een subsidiair gedaan beroep op noodweer is aanvaard.

In de in het middel aangevallen overwegingen heeft het Hof kennelijk beoogd als zijn oordeel tot uitdrukking te brengen dat het beroep op noodweer voorzover dat berustte op de door de verdediging daaraan ten grondslag gelegde lezing van de feiten, verworpen moest worden omdat naar het oordeel van het Hof de aan dat verweer ten grondslag gelegde lezing van de gebeurtenissen niet aannemelijk is geworden.

Dat oordeel is tegen de achtergrond van 's Hofs hiervoor onder 4.2.2 weergegeven nadere bewijsoverweging en de in de gebezigde bewijsmiddelen vervatte vaststellingen omtrent de feitelijke toedracht, zoals die hiervoor onder 3.2 zijn weergegeven, niet onbegrijpelijk, terwijl het in cassatie niet verder kan worden getoetst.

5.2. De bestreden uitspraak behelst, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, de volgende overwegingen:

"De strafbaarheid van de verdachte

Namens de verdachte is ten verweer betoogd, dat deze met betrekking tot zowel het onder 1. als het onder 2. ten laste gelegde van alle rechtsvervolging dient te worden ontslagen, aangezien hij daarbij heeft gehandeld uit noodweer.

Daartoe is aangevoerd, dat dat handelen was geboden door de noodzakelijke verdediging tegen [slachtoffer 1] en later [slachtoffer 2], die elk met een mes op hem, verdachte waren afgekomen.

(...)

Het hof overweegt voorts met betrekking tot het onder 2. bewezen verklaarde het volgende.

Uit de hierboven weergegeven bewijsmiddelen blijkt:

- dat de verdachte zich tezamen met zijn mededaders heeft begeven naar het Dienstencentrum te Tilburg;

- dat zij (daags) tevoren hadden afgesproken, om [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] ernstig te gaan onderhouden over hun gedrag jegens één van hen, medeverdachte [medeverdachte];

- dat zij wisten, dat die broers [slachtoffers 1 en 2] elke dag in dat Dienstencentrum moesten zijn;

- dat hij, verdachte, het idee had, dat het wel eens fout zou kunnen gaan;

- dat hij wist, dat zowel [slachtoffer 1] als [slachtoffer 2] ook wel eens zwaar geweld zouden kunnen gaan gebruiken;

- dat hij vóór zijn vertrek naar dat Dienstencentrum een met scherpe patronen geladen pistool bij zich had gestoken;

- dat zij bij dat Dienstencentrum hebben geïnformeerd of die broers, dan wel één van hen, die dag al waren geweest;

- dat zij nabij dat Dienstencentrum aanwezig zijn gebleven totdat die broers daar arriveerden;

- dat hij, verdachte, toen dezen daar waren verschenen, eerdervermeld pistool heeft getrokken.

De omstandigheid, dat [slachtoffer 1] op verdachte is afgegaan en met hem een handgemeen is aangegaan, levert op zich een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van hem, verdachte, op.

Toen verdachte op die [slachtoffer 1] vervolgens een schot heeft afgevuurd, handelde hij evenwel niet ter noodzakelijke verdediging tegen die aanranding; zulks reeds niet, omdat hij zich -zoals hierboven weergegeven- willens en wetens heeft begeven in een situatie, waarin een agressieve reactie van die [slachtoffer 1] alleszins was te verwachten.

Het hof verwerpt bijgevolg ook in zoverre het verweer."