Hoge Raad, 20-01-2006, AU4527, C04/280HR

20 januari 2006

Eerste Kamer

Nr. C04/280HR

JMH

AXA SCHADE N.V.,

gevestigd te Utrecht,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.H. van der Woude,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt.

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 28 december 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: AXA - onder versneld regime gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en - na wijziging van eis bij conclusie van repliek - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, AXA te veroordelen om aan [verweerder] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen:

- een bedrag van ƒ 50.000,-- voor het verlies aan verdienvermogen tot 1 augustus 1998, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1998;

- een bedrag van ƒ 275.390,-- voor het verlies aan verdienvermogen vanaf 1 augustus 1998, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1998;

- een bedrag van ƒ 1.400,-- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (28 december 1998);

- een bedrag van ƒ 1.205,40, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (28 december 1998);

- een bedrag van ƒ 37.678,78 aan smartengeld inclusief rente, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het nemen van de conclusie van eis (7 januari 1999);

- alsmede diverse voorschotbedragen, te bepalen in goede justitie bij het eerste tussenvonnis, het een en ander met veroordeling van AXA in de kosten van het geding.

AXA heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 22 juli 1999:

- AXA veroordeeld om aan [verweerder] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 7.391,--, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 1 augustus 1998 tot de dag der algehele voldoening;

- de beslissing op de vordering met betrekking tot de schade door verlies aan verdienvermogen geleden na 1 januari 1999 uitgesteld en dit deel van de vordering mitsdien afgewezen;

- AXA veroordeeld om aan [verweerder] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 25.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 23 juni 1994, waarop reeds in mindering is voldaan een bedrag van ƒ 5.000,-- op 18 april 1997 en een bedrag van ƒ 10.000,-- op 4 augustus 1998, welke bedragen op de voet van art. 6:44 BW dienen te worden verrekend;

- AXA veroordeeld om aan [verweerder] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 1.205,40, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 28 december 1998 tot aan de dag der algehele voldoening;

- verstaan dat op vorengenoemde bedragen reeds als voorschot is voldaan een bedrag van ƒ 25.000,--, op de voet van art. 6:44 BW met de door AXA te betalen bedragen te verrekenen;

- het meer of anders gevorderde afgewezen, en

- de kosten van deze procedure tussen partijen gecompenseerd.

Tegen dit vonnis heeft AXA hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij zijn eis gewijzigd en - na wijziging van eis na tussenarrest - gevorderd voormeld vonnis te vernietigen, alsmede:

1. AXA te veroordelen tot betaling van het bedrag van ƒ 340.660,-- dan wel € 154.584,76 minus de tot op dat moment betaalde voorschotten;

2. AXA te veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke fiscale garantie ter zake van de vordering van [verweerder];

3. voormeld bedrag toe te wijzen onder het voorbehoud dat geen stelselwijziging in de WAZ zal optreden;

4. AXA te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 23 juni 1994 tot aan de dag der algehele voldoening, en

5. AXA te veroordelen tot betaling van de kosten in beide instanties.

Bij tussenarrest van 2 mei 2002 heeft het hof op het principaal en incidenteel appel de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen, [verweerder] als eerste, in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten zoals is aangegeven in het dictum van dit arrest en bij tussenarrest van 23 januari 2003 op het principaal en incidenteel appel een deskundigenonderzoek gelast, twee deskundigen benoemd en een aantal vragen geformuleerd.

Na deskundigenbericht heeft het hof bij eindarrest van 25 mei 2004 op het principaal en incidenteel appel:

- het door de rechtbank Maastricht tussen partijen gewezen vonnis van 22 juli 1999, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

- AXA veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 125.200,41, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2001 tot aan de dag der voldoening;

- AXA voorts veroordeeld tot het verstrekken van een deugdelijke fiscale garantie;

- verstaan dat voormeld bedrag is toegewezen onder het voorbehoud dat geen stelselwijziging in de WAZ zal optreden;

- AXA veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal appel aan de zijde van [verweerder];

- de proceskosten van het incidenteel appel tussen partijen gecompenseerd, en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de drie vermelde arresten van het hof heeft AXA beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het arrest van 25 mei 2004 en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) Op 23 juni 1994 heeft een aanrijding plaatsgevonden in Berg en Terblijt (gemeente Valkenburg aan de Geul), waarbij een verzekerde van AXA met zijn auto achterop de lesauto is gereden waarin [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1953 en destijds dus 41 jaar, als rij-instructeur gezeten was op de bijrijdersplaats. [Verweerder] heeft bij deze aanrijding een whiplashtrauma opgelopen. AXA heeft de aansprakelijkheid van haar verzekerde erkend.

(ii) [Verweerder] is volledig arbeidsongeschikt verklaard, op grond waarvan hij een uitkering ontvangt.

(iii) Ten tijde van de aanrijding woonde [verweerder] samen met [betrokkene 1] "als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd". Vanaf 1988 werd, op naam van [betrokkene 1], een auto- en motorrijschool in de vorm van een eenmanszaak gedreven. [Verweerder] was in die rijschool werkzaam als rij-instructeur.

3.2 [Verweerder] heeft vergoeding gevorderd van alle door hem ten gevolge van het ongeval geleden schade, omvattende a) reeds geleden vermogenschade door derving van inkomsten vanaf 23 juni 1994 (datum ongeval), b) toekomstige inkomstenderving, c) kosten buitengerechtelijke rechtsbijstand, d) reiskosten, en e) smartengeld.

De rechtbank heeft toegewezen wat betreft post a) ƒ 7.391,-- over de periode 23 juni 1994 tot 1 januari 1999, vermeerderd met wettelijke rente, wat betreft post d) ƒ 1.205,40 met wettelijke rente, wat betreft post e) ƒ 25.000,-- met wettelijke rente, te verminderen met de reeds betaalde voorschotten. De posten b) en c) heeft zij afgewezen.

3.4.1 De onderdelen 1-3 zijn gericht tegen de in rov. 12.3.3 besloten liggende verwerping van het verweer van AXA dat [verweerder], in weerwil van de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid, na het ongeval (weer) betaald werk verricht.

Onderdeel 3.b strekt ten betoge dat in elk geval bij pleidooi in hoger beroep door AXA een zodanig gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan dat het hof AXA tot bewijslevering had behoren toe te laten. Dit onderdeel heeft zowel betrekking op de vraag of [verweerder] na het ongeval een nieuwe rijschool is begonnen als op de vraag of [verweerder] na het ongeval werkzaamheden heeft verricht als buschauffeur en kioskverkoper.

3.4.3 Nu dit bewijsaanbod voldoende concreet is en feiten betreft die tot beslissing van de zaak kunnen leiden, is het door het hof ten onrechte (stilzwijgend) gepasseerd. Voorzover in dit stilzwijgen het oordeel besloten zou liggen dat van de zijde van AXA onvoldoende concreet is aangegeven op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft, is dit oordeel onbegrijpelijk, nu het aanbod tot het doen horen van de onder (i) genoemde getuigen zonder enige twijfel betrekking heeft op de stelling van AXA dat [verweerder] na het ongeval opnieuw is gaan werken als rij-instructeur, en het aanbod tot het doen horen van de onder (ii) genoemde getuigen kennelijk betrekking heeft op de stelling van AXA dat [verweerder] na het ongeval betaald werk heeft verricht als kiosk-verkoper in de Monstergrot en als buschauffeur voor [A] B.V.

Onderdeel 3.b slaagt. De overige klachten van de onderdelen 1-3 behoeven geen bespreking.

3.5 Onderdeel 4 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 8.7.2 van het tweede tussenarrest dat AXA geen bezwaar heeft gemaakt tegen de in het rapport van Actua Consult bij de berekening van de toekomstige inkomensschade van [verweerder] tot uitgangspunt genomen kapitalisatiedatum van 1 januari 2001.

Dit onderdeel slaagt. In haar antwoordakte na het eerste tussenarrest heeft AXA bezwaar gemaakt tegen de kapitalisatiedatum van 1 januari 2001 die was aangehouden in het rapport van het Bureau [B] dat na het eerste tussenarrest in opdracht van [verweerder] was opgesteld en door [verweerder] bij zijn akte na het eerste tussenarrest in het geding was gebracht. Het enkele feit dat AXA aanvankelijk de in het eerder door [verweerder] geproduceerde rapport van Actua Consult vermelde kapitalisatiedatum van 1 januari 2001 niet had bestreden, bracht niet mee dat de goede procesorde haar belette het nieuwe rapport (van het Bureau [B]) op dat punt te bestrijden. Bij dat uitgangspunt is dan ook zonder nadere motivering, die in het arrest ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof het desbetreffende verweer van AXA als "tardief" heeft gepasseerd.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 mei 2002;

vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 januari 2003 en van 25 mei 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AXA begroot op € 3.939,96 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.