Hoge Raad, 31-03-2006, AU6093, C04/304HR

31 maart 2006

Eerste Kamer

Nr. C04/304HR

JMH

ETERNIT FABRIEKEN B.V.,

gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

de weduwe en erfgename van wijlen [betrokkene 1]:

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.J. Schenck.

Verweerster in cassatie, zowel optredende voor zichzelf alsook in haar hoedanigheid van nabestaande en erfgename van haar overleden echtgenoot [betrokkene 1] - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 8 juni 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Eternit - gedagvaard voor de kantonrechter te Almelo en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat Eternit jegens [verweerster] verwijtbaar tekortgeschoten is, dan wel onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld en om die reden gehouden is haar schade te vergoeden;

2. Eternit dienaangaande te veroordelen om aan [verweerster] te vergoeden de volledige door haar geleden materiële schade op grond van art. 6:107 en 6:108 BW, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 juni 1997, althans vanaf de datum van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. Eternit te veroordelen om aan [verweerster] te vergoeden de buitengerechtelijke kosten van ƒ 4.493,20, zulks te vermeerderen met de wette1ijke rente hierover vanaf de datum van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

4. Eternit te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Eternit heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 12 maart 2002 een comparitie van partijen gelast en bij een tweede tussenvonnis van 21 mei 2002 een deskundigenonderzoek gelast, een deskundige benoemd en een aantal vragen geformuleerd. Na deskundigenbericht heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 21 januari 2003 de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en Eternit veroordeeld tot vergoeding van 63,5% van de geleden immateriële schade en eenzelfde percentage van de materiële schade als bedoeld in art. 6:107 en 6:108 BW, vermeerderd met wettelijke rente en nader op te maken bij staat.

Tegen de drie vermelde vonnissen heeft Eternit hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 6 juli 2004 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Eternit beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Eternit heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat en [verweerster] heeft de zaak namens haar advocaat doen toelichten door mr. M.V. Polak, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Eternit heeft bij brief van 25 november 2005 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

[Verweerster] is de weduwe van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] is geboren op [geboortedatum] 1914. Hij is op 19 oktober 1984 overleden aan de gevolgen van longkanker zonder dat daaraan asbestose is voorafgegaan. [Betrokkene 1] is van 1961 tot 1975 als asbestmenger krachtens arbeidsovereenkomst in dienst van Eternit werkzaam geweest.

3.2 In dit geding heeft [verweerster] aan haar hiervoor in 1 vermelde vorderingen ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Eternit is blootgesteld aan asbeststof en dat de longkanker waaraan hij is overleden, mede daardoor is veroorzaakt.

Eternit heeft de vorderingen bestreden. Zij heeft aangevoerd dat longkanker ook zonder "asbestexpositie" kan ontstaan; tussen 0,5 en 1% van de mannen sterft daaraan, aldus Eternit.

3.3 De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Eternit verwijtbaar is tekortgeschoten jegens [betrokkene 1] en daardoor schadeplichtig is geworden jegens diens erfgename [verweerster]. Hij heeft voorts Eternit veroordeeld tot vergoeding van 63,5% van de geleden materiële schade.

In het door Eternit ingestelde hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. Het overwoog daartoe als volgt, voor zover in cassatie nog van belang. De door de kantonrechter benoemde deskundige, prof. Smid, heeft op basis van een mede door hem ontwikkeld rekenmodel geconcludeerd dat de kans dat de longkanker van [betrokkene 1] door (blootstelling aan) asbest(stof) is veroorzaakt, 63,5% bedraagt. Medisch kan niet worden vastgesteld of een bepaald geval van longkanker is veroorzaakt door asbest en dus ook niet of de longkanker van [betrokkene 1] is veroorzaakt door de asbestblootstelling in zijn werk bij Eternit. Onder deze omstandigheden is het hof, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid, te weten die wegens schending van de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid en gezondheid van zijn werknemers en voor hun bescherming tegen de gevaren van hun arbeid in zijn dienst, van oordeel dat in elk geval die asbestblootstelling, nu deze substantieel risicoverhogend heeft gewerkt, als oorzaak van de ziekte moet worden beschouwd (rov. 5.2-5.3).

Het hof overwoog voorts dat het - in hoger beroep voor het eerst met grief II gevoerde - verweer van Eternit dat zij niet is tekortgeschoten in haar verplichting als werkgever om de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen te nemen, moet worden beoordeeld aan de hand van art. 7:658 BW, dat onmiddellijke werking heeft. Dat betekent dat, indien vaststaat dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, het op de weg van Eternit ligt te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Nu van dergelijke betwisting sprake is en Eternit geen bewijs aanbiedt, kan grief II geen effect sorteren (rov. 5.4-5.5).

Eternit heeft nog aangevoerd dat de onderhavige vraag beantwoord dient te worden aan de hand van het (door haar gestelde) gegeven dat het overheersend wetenschappelijk inzicht destijds met zich bracht dat ervan uit moest worden gegaan dat asbestgeïnduceerde longkanker slechts als complicatie van asbestose kon ontstaan en niet als rechtstreeks gevolg van asbestblootstelling. Indien en voorzover zij daarmee bedoelt te betogen dat veiligheidsmaatregelen redelijkerwijs van haar niet verlangd mochten worden omdat zij niet op de hoogte was en behoefde te zijn van het gevaar dat [betrokkene 1] getroffen heeft, te weten dat van longkanker zonder dat eerst asbestose ontstaan was, miskent zij dat zij, indien zij tekort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke vereist waren met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans op de schade aanmerkelijk heeft verhoogd, voor die schade aansprakelijk is, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar, te weten dat van een rechtstreeks door asbestblootstelling zich ontwikkelende longkanker (rov. 5.6).

3.4 Onderdeel 1 van het tegen dit arrest gerichte middel bevat geen klacht, maar slechts een inleiding.

Onderdeel 2 betoogt dat Eternit als verweer heeft aangevoerd dat volgens de destijds heersende opinie voor het ontstaan van asbestose langdurige blootstelling aan een hoge dosering asbest nodig was, en dat in de relevante periode de heersende wetenschappelijke opinie was dat asbestgerelateerde longkanker slechts voorkwam als complicatie van asbestose. Het gaat hier om essentiële stellingen waaraan het hof niet zonder motivering voorbij had mogen gaan omdat deze stellingen, indien juist, meebrengen dat als Eternit in de relevante periode voldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen ter voorkoming van asbestose, zij ook voldoende heeft gedaan ter voorkoming van longkanker, aldus nog steeds het onderdeel.

3.5 Blijkens de rov. 5.2-5.3 van zijn arrest, heeft het hof het door prof. Smid in diens rapport gehanteerde rekenmodel ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de kans dat de longkanker van [betrokkene 1] is veroorzaakt door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Eternit, 63,5% bedraagt. Hoewel het de voorkeur had verdiend dat het hof hieraan een uitdrukkelijke overweging had gewijd, is toch voldoende duidelijk dat het hof, eveneens op grond van het rapport van prof. Smid, voorts heeft geoordeeld dat Eternit is tekortgeschoten in haar verplichting de in het onderhavige geval noodzakelijke veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van schade van haar werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden, en dat [betrokkene 1] in zodanige mate aan asbeststof is blootgesteld dat zijn longkanker daarvan het gevolg kan zijn geweest. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 6.9 weergegeven inhoud van dat rapport, in samenhang met het feit dat het, onder de daarin vermelde werkomstandigheden, naar het oordeel van het hof (rov. 5.5) op de weg van Eternit had gelegen concreet en gemotiveerd te stellen welke veiligheidsmaatregelen zij heeft genomen met het oog op het gevaar dat haar werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden schade zouden lijden door blootstelling aan asbeststof, waarmee Eternit in gebreke is gebleven.

Het hof heeft voorts - terecht - overwogen, zakelijk weergegeven, dat, als vaststaat dat de werkgever niet al die veiligheidsmaatregelen heeft getroffen welke waren vereist met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die hem bekend waren of behoorden te zijn, en dat nalaten de kans op het zich verwezenlijken van destijds nog onbekende gevaren aanzienlijk heeft verhoogd, de werkgever ook voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is (HR 25 juni 1993, nr. 14958, NJ 1993, 686, HR 2 oktober 1998, nr. 16673, NJ 1999, 683 en HR 17 februari 2006, nr. C 04/199, RvdW 2006, 204). Het onderdeel bestrijdt niet de juistheid van het kennelijke oordeel van het hof dat in het onderhavige geval sprake was van een aanzienlijke kansverhoging als hiervoor bedoeld.

Onderdeel 2 mist dus feitelijke grondslag voor zover het erover klaagt dat het hof aan de door het onderdeel bedoelde stellingen is voorbijgegaan. Het hof is immers niet aan deze stellingen voorbijgegaan, maar heeft ze verworpen. Aangezien die verwerping kennelijk mede op de inhoud van het rapport van prof. Smid is gebaseerd, is deze niet onvoldoende gemotiveerd.

3.6 Onderdeel 3 bevat geen klacht, maar slechts een inleiding. Onderdeel 3.1 voert aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.5, (i) dat het op de weg van Eternit ligt te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, (ii) dat van een dergelijke betwisting sprake is en (iii) dat Eternit geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft omdat het niet primair erop aankomt of een gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan, maar of Eternit haar stellingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Dit laatste heeft het hof echter niet miskend, nu in zijn oordeel dat Eternit bij gebreke van een daarop gericht bewijsaanbod niet zal worden toegelaten te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen ter voorkoming van asbestose, en daarmee naar de destijds geldende inzichten ook van longkanker ten gevolge van blootstelling aan asbeststof, besloten ligt dat Eternit met hetgeen zij in de stukken naar voren heeft gebracht het hier vereiste bewijs niet heeft geleverd. Onderdeel 3.1 kan dus wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.8 De onderdelen 4 en 4.2 bevatten geen klacht, maar slechts een inleiding.

Onderdeel 4.1 bouwt voort op de onderdelen 3-3.2 en moet dus het lot daarvan delen.

Onderdeel 4.2.1 keert zich tegen rov. 5.6 van het bestreden arrest en betoogt dat het hof daarin van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1998, nr. 16673, NJ 1999, 683, volgt immers niet dat de werkgever die voldoende maatregelen heeft getroffen tegen bekende gevaren, niettemin aansprakelijk is voor de gevolgen van toentertijd onbekende gevaren omdat hij heeft nagelaten maatregelen te nemen ter voorkoming van schade die zich niet heeft voorgedaan.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat Eternit niet nalatig is geweest met het treffen van al die veiligheidsmaatregelen welke waren vereist met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die haar bekend waren of behoorden te zijn, berust het op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Het hof is in rov. 5.6 immers uitgegaan van zijn in die rechtsoverweging besloten liggende oordeel dat Eternit met hetgeen zij in de stukken naar voren heeft gebracht, het vereiste bewijs niet heeft geleverd. Voor het overige faalt het onderdeel nu het berust op de onjuiste opvatting dat aansprakelijkheid voor schade als gevolg van Eternit toen onbekende gevaren, zoals het gevaar van het ontstaan van longkanker zonder dat asbestose is opgetreden, ontbreekt, indien de nalatigheid van Eternit betrekking heeft op maatregelen ter voorkoming van schade (asbestose) die zich niet heeft voorgedaan. Beslissend is immers niet of de gevaren die Eternit destijds bekend waren of behoorden te zijn, zich hebben verwezenlijkt, maar of het verzuim van het treffen van de vereiste maatregelen ter voorkoming van die gevaren (asbestose), eveneens de kans op het gevaar dat zich wèl heeft verwezenlijkt (longkanker zonder voorafgaande asbestose) in aanzienlijke mate heeft verhoogd, hetgeen zich hier, naar 's hofs in cassatie onbestreden vaststelling (zie hiervoor in 3.5), heeft voorgedaan.

Onderdeel 4.2.2 kan om dezelfde reden evenmin tot cassatie leiden.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Eternit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.