Hoge Raad, 07-03-2006, AV0312, 01125/05

7 maart 2006

Strafkamer

nr. 01125/05

EC/IC

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 3 december 2004, nummer 21/000467-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.F.J. Smeets, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.2. Het Hof heeft een gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting heeft de raadsman van verdachte betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard dient te worden aangezien artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering geschonden zou zijn. De vertegenwoordigde persoon is voor het instellen van de vervolging niet in de gelegenheid gesteld haar mening omtrent de wenselijkheid van de vervolging kenbaar te maken. Het hof verwerpt dit verweer. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering schrijft voor dat het openbaar ministerie bij onder andere het misdrijf van artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht, gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaar of ouder is, het slachtoffer zo mogelijk in de gelegenheid stelt zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Het oorspronkelijke klachtvereiste dat de wet stelde bij bepaalde zedendelicten is vervangen door dit hoorrecht. Blijkens de wetsgeschiedenis is dit hoorrecht bedoeld om een extra waarborg te vormen dat in zedenzaken met minderjarige slachtoffers strafrechtelijk wordt opgetreden waar dit is geboden en achterwege blijft wanneer de belangen van het kind daartoe aanleiding geven. Dat houdt in dat deze bepaling is opgenomen in het wetboek ter bescherming van het slachtoffer.

Vast staat dat het slachtoffer niet is gehoord door het openbaar ministerie. Nu artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering ertoe strekt de belangen van het slachtoffer te beschermen, hoeft het niet navolgen van dit hoorrecht echter niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te leiden. In artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering worden aan de niet naleving geen gevolgen verbonden. Het hof acht het nu de aangeefster inmiddels alsnog is gehoord niet noodzakelijk om aan het niet tijdig handelen conform artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering enig rechtsgevolg te verbinden."

3.3. De tenlastelegging is toegesneden op art. 245 Sr. Deze bepaling luidde ten tijde van het plegen van het delict op 29 juli 2002, voorzover hier van belang:

"1. Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Vervolging heeft, buiten de gevallen van de artikelen 248 en 249 en de gevallen waarin degene ten aanzien van wie het feit is gepleegd zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling, niet plaats dan op klacht.

(...)."

3.4.1. Bij Wet van 13 juli 2002, Stb. 388 (partiële wijziging zedelijkheidswetgeving), die op 1 oktober 2002 in werking is getreden, is het klachtvereiste zoals dat onder meer ten aanzien van art. 245 Sr gold, vervallen en is het hoorrecht ingevoerd. Art. 167a Sv, waarin dat hoorrecht is neergelegd, luidt:

"Terzake van een misdrijf, omschreven in arti-kel 245, 247 of 248a van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaren of ouder is, stelt het openbaar ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken."

- de Memorie van Toelichting:

"Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat het klachtvereiste in de praktijk niet bevredigend functioneert.

(...)

Gebleken is dat het klachtvereiste soms in de weg staat aan een effectieve opsporing van kinderprostitutie en sekstoerisme. Dat is de reden waarom het klachtvereiste is vervallen in de wet inzake opheffing algemeen bordeelverbod voor zover het seks met een minderjarige prostituee van die leeftijd betreft.

Ook is vastgesteld dat het klachtvereiste mogelijk maakt dat strafrechtelijk wordt opgetreden naar aanleiding van een klacht van de wettelijk vertegenwoordiger, terwijl de minderjarige ten aanzien van wie het feit is gepleegd, geen vervolging wenst.

Voorts is gebleken dat in de praktijk het onderscheid tussen het indienen van een klacht en het doen van een aangifte enigszins aan het vervloeien is.

Ten slotte heeft het onderzoek uitgewezen dat de toepassing van het vereiste in de praktijk soms nog steeds tot onduidelijkheden leidt.

De regering is van oordeel dat de doeleinden van het klachtvereiste - een evenwicht tussen bescherming van het kind tussen 12 en 16 jaar tegen seksueel misbruik én bescherming van dat kind tegen aantasting van zijn - groeiende - seksuele vrijheid - evengoed en beter langs andere weg kunnen worden gerealiseerd. Het klachtvereiste kan vervallen onder gelijktijdige invoering van een verplichting voor het openbaar ministerie om de minderjarige in de gelegenheid te stellen zijn of haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Het is van groot belang dat het minderjarige slachtoffer op deze wijze in de gelegenheid wordt gesteld zijn of haar zienswijze omtrent de gebeurtenissen naar voren te brengen en eventueel de zienswijze omtrent de wenselijkheid van een strafvervolging. Dit hoorrecht is thans in algemene zin in artikel 165a Sv. onder meer toegekend aan de minderjarige die 12 jaar of ouder is, indien zijn of haar wettelijke vertegenwoordiger namens hem of haar een strafklacht heeft ingediend. Voorgesteld wordt om dit hoorrecht te geven aan de minderjarige slachtoffers van een zedendelict die thans gerechtigd zijn tot het indienen van een klacht. Het gaat om de feiten die zijn strafbaar gesteld in de artikelen 245, eerste lid, 247, eerste lid, en 248a, eerste lid, Sr. Een dergelijke regeling levert een extra waarborg op dat in deze zaken strafrechtelijk optreden volgt, waar dit geboden is, en strafrechtelijk optreden achterwege blijft, indien de belangen van het kind daartoe nopen."

(Kamerstukken II, 2000-2001, 27745, nr. 3, p. 6)

- de Nota naar aanleiding van het verslag:

"Het openbaar ministerie draagt de verantwoordelijkheid voor vervolgingsbeslissingen. Die beslissingen worden zorgvuldig genomen, na afweging van alle betrokken belangen. De wens van de minderjarige is één van die belangen waarmee uitdrukkelijk rekening wordt gehouden. Deze is echter nooit doorslaggevend. Indien de wens van de minderjarige is dat er geen strafvervolging wordt ingesteld, zal het openbaar ministerie daaraan waarde hechten maar ook zelf tot een beoordeling trachten te komen of er sprake is van strafwaardig misbruik van de minderjarige. Criteria zijn daarbij onder meer een groot verschil in leeftijd of een sterk psychisch overwicht over de minderjarige. Onder omstandigheden kan dat leiden tot een vervolging tegen de wens, op dat moment, van de minderjarige."

(Kamerstukken II, 2000-2001, 27745, nr. 6, p. 18)

3.4.3. De wet bevat geen overgangsbepaling, maar de Memorie van Toelichting houdt ten aanzien van het overgangsrecht het volgende in:

"Deze wijzigingen vloeien voort uit het schrappen van het klachtvereiste.

In het algemeen deel van deze memorie is naar voren gebracht dat het hoorrecht, d.w.z. de verplichting van het openbaar ministerie een persoon in de gelegenheid te stellen om zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken, wordt toegekend aan een aantal minderjarigen. Het gaat om de minderjarigen die thans klachtgerechtigd zijn. Het gaat dus om personen jegens wie de feiten worden gepleegd, strafbaar gesteld in de artikelen 245 (seksueel binnendringen van het lichaam van een minderjarige tussen 12 en 16 zonder geweld e.d.), 247 (ontucht met een minderjarige tussen 12 en 16 zonder geweld e.d.), en 248a Sr. (een minderjarige door giften, misbruik of misleiding bewegen tot ontucht).

Ingevolge artikel 1, tweede lid, Sr. blijft het klachtvereiste gelden voor feiten, omschreven in de artikelen 245, 247 en 248a Sr, zoals die luidden vóór de datum van inwerkingtreding van deze wet, en gepleegd vóór dat tijdstip."

(Kamerstukken II, 2000-2001, 27745, nr. 3, p. 11)