Hoge Raad, 24-03-2006, AV1706, C05/011HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Het geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.2 De rechtbank heeft op de hiervoor in 1 vermelde vordering van Newomij [eiser] c.s. in conventie veroordeeld tot medewerking aan het opmaken van de notariële akte van constatering van de opnieuw vastgestelde erfpachtcanon op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag, en de gevorderde contractuele boete naar aanleiding van het verzoek van [eiser] c.s. gematigd met 80% en te dier zake een bedrag van € 17.042,54 toegewezen. De vordering van [eiser] c.s. in reconventie tot vernietiging van het taxatierapport en van de op de vaststelling van de erfpachtcanon toepasselijke algemene voorwaarden, althans het boetebeding van art. 16 AB, heeft de rechtbank afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

3.3.1 Onderdeel 2 van het middel - onderdeel 1 vormt een inleiding - klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden doordat het, na de gegrondbevinding van de eerste grief van [eiser] c.s. (gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat slechts de VvE een beroep op vernietigbaarheid van het taxatierapport kan doen, en niet [eiser] c.s.), zelf alsnog is gaan beoordelen of dat rapport vernietigbaar is. De rechtbank had immers reeds geoordeeld dat dit rapport wegens het ontbreken van een motivering en wegens het niet naleven van het beginsel van hoor en wederhoor vernietigbaar is, tegen welke beslissing Newomij niet in incidenteel appel is opgekomen, terwijl deze beslissing ook niet behoorde tot het door de grieven van [eiser] c.s. ontsloten gebied, aldus het onderdeel.

3.3.2 De klacht is tevergeefs voorgesteld. Waar de rechtbank weliswaar het taxatierapport vernietigbaar achtte, maar oordeelde dat [eiser] c.s. daarop geen beroep konden doen, behoefde Newomij geen incidenteel beroep in te stellen om te bereiken dat, ingeval het laatstbedoelde oordeel in hoger beroep geen stand zou houden, in hoger beroep opnieuw aan de orde zou komen wat zij in eerste instantie ter bestrijding van het beroep van [eiser] c.s. op vernietigbaarheid van het taxatierapport had aangevoerd. Daarop moest het hof immers ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep zo nodig ambtshalve acht slaan, nu het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk ervan uitging dat door de eerste grief van [eiser] c.s. de vernietigbaarheid van het taxatierapport aan het oordeel van de appelrechter werd onderworpen, en niet slechts de grond waarop de rechtbank het beroep daarop van [eiser] c.s. had verworpen. Evenzeer begrijpelijk is dat het hof ervan is uitgegaan dat Newomij in hoger beroep niet heeft prijsgegeven wat zij voor het overige tegen dat beroep op vernietigbaarheid had aangevoerd.

3.4.1 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 9.2.1 en 9.2.3, waarin het hof oordeelde dat het in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] c.s. aan het - naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof als bindend advies te beschouwen - taxatierapport gebonden zijn, hoewel dat rapport aanvankelijk geen enkele motivering bevatte en bij de totstandkoming ervan partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt kenbaar te maken. Wat het eerste gebrek betreft, oordeelde het hof dat tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg is afgesproken dat partijen zullen trachten meer inzicht te krijgen in de achtergronden die hebben geleid tot het taxatierapport, waarna de twee nog in leven zijnde taxateurs de gevraagde nadere informatie hebben verschaft, waarmee alsnog een deugdelijke motivering voor de taxatie is gegeven. Wat het tweede gebrek betreft, heeft het hof overwogen dat niet elke schending van het beginsel van hoor en wederhoor voldoende is om [eiser] c.s. niet gebonden te achten aan het taxatierapport; bij de beoordeling of dat het geval is, kan mede een rol spelen in hoeverre [eiser] c.s. door dit gebrek nadeel hebben geleden en dus in hoeverre de inhoud van de beslissing aanvaardbaar is. Het nadeel voor [eiser] c.s., bestaande in de verhoging van de canon met 700%, kan echter op zichzelf niet de conclusie rechtvaardigen dat de nieuw vastgestelde canon onredelijk is. Ten slotte nam het hof - met kennelijke verwijzing naar zijn rov. 9.2.2 - in aanmerking dat [eiser] c.s. geen reële inhoudelijke bezwaren tegen de taxatie hebben ingebracht.

3.4.3 Tegen deze achtergrond falen de klachten die betrekking hebben op het aanvankelijk ontbreken van een motivering in het taxatierapport. Het hof heeft niet geoordeeld dat aan de taxatie geen motiveringseisen mogen worden gesteld, maar dat door de ingevolge afspraak van partijen nader ingewonnen informatie alsnog een voldoende motivering is gegeven, waartegen [eiser] c.s. geen reële inhoudelijke bezwaren hebben aangevoerd. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Anders dan in onderdeel 3.3 wordt betoogd, is het niet uitgesloten dat het gebrek van het ontbreken van een motivering achteraf wordt geheeld doordat alsnog voldoende inzicht wordt gegeven in de wijze waarop de bindend adviseurs tot hun bevindingen zijn gekomen, ook niet wanneer dat eerst na verloop van tijd plaats heeft en wanneer dat in verband met het overlijden van een van de bindend adviseurs slechts geschiedt door de twee nog in leven zijnde bindend adviseurs. Dit geldt in het bijzonder in een geval als het onderhavige waarin partijen tijdens de comparitie van partijen hebben afgesproken dat zij zullen trachten meer inzicht te krijgen in de achtergronden die hebben geleid tot het taxatierapport.

3.4.4 Ook de klachten die betrekking hebben op de gestelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor leiden niet tot cassatie. Het hof heeft in rov. 9.2 vooropgesteld dat bij toetsing van het bindend advies aan de in art. 7:904 BW bedoelde maatstaf de fundamentele beginselen van procesrecht in beginsel gehonoreerd moeten worden. Het heeft echter, zoals hiervoor in 3.4.1 weergegeven, geoordeeld dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is [eiser] c.s. aan het bindend advies gebonden te achten, hoewel daaraan het - ook door de nadere toelichting van de makelaars niet geheelde - gebrek kleeft dat partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt kenbaar te maken. Dit oordeel, waarbij het hof de aard van het bindend advies en het mogelijk uit de schending van het beginsel van hoor en wederhoor voor [eiser] c.s. voortvloeiende nadeel heeft betrokken, en waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat [eiser] c.s. geen reële inhoudelijke bezwaren tegen de taxatie hebben ingebracht, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorzover onderdeel 3.3 betoogt dat het hof bij de beoordeling geen rekening ermee mocht houden of en zo ja in welke mate [eiser] c.s. nadeel hebben ondervonden van het door het hof geconstateerde gebrek, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 3.4 mist feitelijke grondslag voorzover het klaagt dat het hof het nadeel van [eiser] c.s. enkel in financiële zin heeft verstaan, terwijl in beginsel alleen, althans mede, processuele nadelen relevant zijn, op welke nadelen het hof geen acht heeft geslagen. Het hof heeft immers niet alleen acht geslagen op het nadeel van [eiser] c.s. in financiële zin, maar ook op het belang van [eiser] c.s. hun standpunt naar voren te kunnen brengen. Ook onderdeel 3.5 mist feitelijke grondslag voorzover het aan het hof verwijt alleen een rol te hebben laten spelen in hoeverre [eiser] c.s. door het gebrek nadeel hebben geleden. Het hof heeft daarnaast ook op de overige omstandigheden van het geval gelet, waaronder de omstandigheid dat [eiser] c.s. naar het oordeel van het hof geen reële inhoudelijke bezwaren tegen de taxatie hebben aangevoerd, welk oordeel het hof in rov. 9.2.2 voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. De motiveringsklacht van onderdeel 3.5 faalt derhalve eveneens.

3.4.5 In onderdeel 3.2 wordt, naast de blijkens het vorenstaande tevergeefs voorgestelde algemene klacht dat schending van het motiveringsbeginsel en schending van het beginsel van hoor en wederhoor bij de totstandkoming van een bindend advies steeds gebondenheid daaraan onaanvaardbaar maken, nog betoogd dat de combinatie van schending van deze beide beginselen daartoe in ieder geval leidt. Ook deze klacht mist doel, omdat ook dan toetsing aan de maatstaf van art. 7:904 BW met inachtneming van alle omstandigheden van het geval tot de conclusie kan leiden dat gebondenheid aan het bindend advies niet onaanvaardbaar is.

3.4.6 Onderdeel 3.6 mist na het voorgaande zelfstandige betekenis.

3.5.1 Onderdeel 4, dat in 4.1 slechts een inleiding bevat, richt zich tegen de verwerping in rov. 9.3.2 van het primaire standpunt van [eiser] c.s. dat inhield dat het in art. 16 AB opgenomen boetebeding vernietigbaar is omdat het onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, onder a, BW. Het hof stelde voorop dat [eiser] c.s. terecht hebben aangevoerd dat een boetebeding in algemene voorwaarden wordt bestreken door afdeling 3 van titel 5 van boek 6. Bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233, onder a, BW moet volgens het hof echter rekening worden gehouden met de rechterlijke matigingsbevoegdheid krachtens artikel 6:94 BW. In dat licht bezien hebben [eiser] c.s. onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat het boetebeding onredelijk bezwarend is, aldus het hof.

3.5.2 Volgens onderdeel 4.2 heeft het hof miskend dat bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is de rechterlijke matigingsbevoegdheid krachtens art. 6:94 BW op zich niet reeds een in aanmerking te nemen relevante omstandigheid is, zulks omdat de rechter deze bevoegdheid tot matiging terughoudend moet hanteren. Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof vindt steun in de parlementaire geschiedenis, waarin is opgemerkt dat de omstandigheid dat boetebedingen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, gematigd kunnen worden op grond van art. 6:94 lid 1 BW moet worden meegewogen bij de afweging in het kader van art. 6:233, onder a, BW (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3,5 en 6), blz. 1743). Dat de rechter deze bevoegdheid tot matiging terughoudend moet hanteren, neemt niet weg dat met die bevoegdheid rekening moet worden gehouden.

3.5.3 Onderdeel 4.3, dat het hof verwijt te hebben miskend dat niet reeds de enkele rechterlijke matigingsbevoegdheid van art. 6:94 BW (bij voorbaat) een beroep op het onredelijk bezwarende karakter van een beding blokkeert, maar dat die omstandigheid (slechts) moet worden meegewogen, naast andere, in het kader van toetsing op de voet van art. 6:233, onder a, BW relevante en aangevoerde omstandigheden, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft met zijn overweging aan het slot van rov. 9.3.2 tot uitdrukking gebracht dat naast de matigingsbevoegdheid ook andere omstandigheden bij de toetsing op de voet van art. 6:233, onder a, BW van belang kunnen zijn, maar dat [eiser] c.s. dienaangaande onvoldoende hebben gesteld.

3.5.4 Onderdeel 4.4 wijst erop dat in de bij de Richtlijn 93/13/EEG (Pb EG 21 april 1993, L 95/29) betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten behorende indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die op grond van art. 3 lid 3 van de richtlijn als "oneerlijk" kunnen worden beschouwd, onder e) is vermeld een beding dat tot doel of tot gevolg heeft "de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen". Nu een dergelijk beding ingevolge de richtlijn de consument niet bindt, had het hof, dat gehouden is tot richtlijnconforme interpretatie van het Nederlandse recht, reeds daarom en zo nodig ambtshalve moeten toetsen of het boetebeding oneerlijk is en (mede) gezien de - door de rechtbank geconstateerde en in appel onbestreden - exorbitantie van het boetebeding c.q. boetebedrag, het beroep van [eiser] c.s. op de vernietigbaarheid van het beding moeten honoreren, aldus het onderdeel. Het onderdeel faalt, omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Tegen de achtergrond van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.50-2.53 vermelde gegevens moet worden aangenomen dat het hof niet ambtshalve behoefde te beoordelen of het boetebeding oneerlijk is in de daaraan door de richtlijn toegekende betekenis, en dat het hof ermee mocht volstaan het beding te toetsen aan art. 6:233, onder a, BW, zoals dat door [eiser] c.s. mede met een beroep op de richtlijn werd bepleit.

3.5.5 De onderdelen 4.5 en 4.6 keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor aan het slot van 3.5.1 vermelde overweging van het hof dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben gesteld om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat het boetebeding onredelijk bezwarend is. Onderdeel 4.5 acht deze overweging onjuist dan wel in het licht van de gedingstukken en het processueel debat tussen partijen onbegrijpelijk. Het doet in dit verband een beroep op een aantal door [eiser] c.s. in het kader van hun beroep op art. 6:233, onder a, BW naar voren gebrachte stellingen. Onderdeel 4.6 klaagt dat, indien ervan moet worden uitgegaan dat het hof deze stellingen wel in zijn beoordeling heeft betrokken, dat oordeel niet voldoet aan de aan beslissingen als de onderhavige redelijkerwijs te stellen motiveringseisen.

3.5.7 Tegen deze achtergrond missen de onderdelen doel. Het hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat erop neerkomt dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de contractuele boete met 80% moet worden verlaagd, welk resultaat Newomij blijkens haar memorie van antwoord als een alleszins redelijke uitkomst van de rechterlijke matiging beschouwde en waarmee zij dan ook heeft ingestemd. Daarbij heeft het hof in navolging van de rechtbank de in onderdeel 4.5 bedoelde stellingen in aanmerking genomen dat de boete onevenredig en zeer hoog is en dat deze ziet op willekeurig welke niet-nakoming, alsmede dat Newomij heeft erkend dat zij geen schade heeft geleden door het (aanvankelijk) niet meewerken aan het opmaken van de akte van constatering. De in dit onderdeel verdedigde opvatting dat een boetebeding in algemene voorwaarden eerst op inhoud dient te worden getoetst voordat matiging ingevolge art. 6:94 lid 1 BW aan de orde kan komen, is blijkens het hiervoor overwogene niet juist. Ook de stellingen dat de algemene voorwaarden eenzijdig zijn opgesteld, dat [eiser] c.s. als consumenten moeten worden aangemerkt en het boetebeding is vermeld op de hiervoor besproken indicatieve lijst, behoefden het hof niet te weerhouden van het oordeel in rov. 9.3.2, dat erop neerkomt dat het in het licht van de rechterlijke matigingsbevoegdheid krachtens art. 6:94 lid 1 BW en het resultaat dat daarmee in de gegeven omstandigheden kon worden en is bereikt, zonder nadere, door [eiser] c.s. niet gegeven, toelichting niet gerechtvaardigd is het boetebeding als onredelijk bezwarend aan te merken. Dit oordeel behoefde voorts geen nadere motivering dan het hof in de rov. 9.3.2-9.3.4 heeft gegeven.

4. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, raadsheer in buitengewone dienst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 maart 2006.