Hoge Raad, 30-06-2006, AX3410, C04/344HR

30 juni 2006

Eerste Kamer

Nr. C04/344HR

JMH/RM

Mr. Eddy HEUZEVELDT, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Pharma Bio-Research International B.V.,

kantoorhoudende te Emmen,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. M.H. van der Woude, thans mr. N.T. Dempsey.

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 3 september 1997 Pharma Bio-Research International B.V., gevestigd te Zuidlaren - verder te noemen: Pharma - gedagvaard voor de rechtbank te Assen en gevorderd bij vonnis, zoveel als wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht te verklaren dat Pharma aansprakelijk is voor alle schade die [verweerder] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de uitvoering van de behandeling op 15 april 1994;

2. Pharma te veroordelen om aan [verweerder] te vergoeden de volledige schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die het gevolg is van de uitvoering van de behandeling op 15 april 1994, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de ingreep op 15 april 1994;

3. Pharma te veroordelen tot betaling van een voorschot op de te vergoeden volledige schade bestaande uit een bedrag van ƒ 50.000,-- bij wijze van smartengeld, een bruto bedrag van ƒ 34.532,50 vanwege verlies aan arbeidsinkomen/inkomstenderving van 1 juni 1994 tot 1 juli 1997 en een bedrag van ƒ 6.573,34 aan materiële schade tot en met juni 1997, bestaande uit medische kosten, kosten apotheek, telefoon- en faxkosten, reiskosten en eigen bijdragen en griffierecht advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente gerekend vanaf de datum van de ingreep op 15 april 1994;

4. Pharma te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten zoals deze door hem zijn gemaakt, hieronder te verstaan de kosten van de ingeschakelde adviserende artsen en de kosten van het expertisebureau dat een toekomstschadeberekening heeft opgesteld;

5. Pharma te veroordelen in de kosten van dit geding en in de kosten van de gevoerde procedure op grond van art. 227 (oud) Rv.

De rechtbank heeft bij vonnis van 15 december 1998:

1. voor recht verklaard dat Pharma aansprakelijk is voor alle schade die [verweerder] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de uitvoering van de behandeling op 15 april 1994;

2. Pharma veroordeeld om aan [verweerder] te betalen de somma van ƒ 25.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 april 1994 tot aan de dag der algehele betaling, ten titel van vergoeding van de geleden en nog te lijden immateriële schade die [verweerder] heeft geleden ten gevolge van de uitvoering van de behandeling op 15 april 1994;

3. Pharma veroordeeld om aan [verweerder] te vergoeden de overige schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die het gevolg is van de uitvoering van de behandeling op 15 april 1994;

4. Pharma verwezen in de kosten van dit geding aan de zijde van [verweerder], waaronder de kosten van de deskundigen;

5. de beslissingen 2 en 4 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

6. hetgeen meer of anders is verzocht, afgewezen.

Tegen het vonnis heeft Pharma hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Nadat zij vervolgens in staat van faillissement was verklaard, heeft de curator de procedure overgenomen.

Na tussenarresten van 18 september 2002 en 19 maart 2003, heeft het hof bij tussenarrest van 15 oktober 2003 een aanvullend deskundigenbericht gelast, een deskundige benoemd en een aantal vragen geformuleerd.

Na deskundigenbericht heeft het hof bij eindarrest van 11 augustus 2004 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en Pharma in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het eindarrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat bij de Hoge Raad, en voor [verweerder] door zijn advocaat.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 31 maart 2006 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1974, heeft tussen 6 april en 1 mei 1994 als proefpersoon deelgenomen aan een geneesmiddelenonderzoek (betreffende tiagabine en digoxine) in het klinisch research instituut van Pharma. In het kader van dit onderzoek werden bloedmonsters afgenomen door middel van het intraveneus inbrengen van een verblijfscatheter (canule of venflon) in een ader van een van de onderarmen. [Verweerder] is voorafgaand aan het onderzoek van de doelstellingen en risico's daarvan op de hoogte gesteld, waarna hij een "written informed consent form" heeft ondertekend.

(ii) Op 15 april 1994 rond 08.00 uur heeft de voor Pharma werkzame verpleegster [betrokkene 1] tevergeefs getracht een venflon in de rechteronderarm van [verweerder] in te brengen. Haar collega [betrokkene 2] heeft vervolgens een nieuwe venflon in diezelfde arm ingebracht. Later die dag is een venflon ingebracht in de linkeronderarm.

(iii) [Verweerder] heeft op 15 april 1994 geklaagd over pijn in zijn rechterarm.

(iv) Vanwege aanhoudende pijnklachten heeft de aan Pharma verbonden arts [betrokkene 3] hem verwezen naar de neuroloog [betrokkene 4], verbonden aan het Martini-ziekenhuis in Groningen. Deze heeft op 10 mei 1994 de volgende conclusie getrokken: "Ik kan de doofheid niet verklaren door een zenuwletsel. Ook de pijnklachten niet. (...) De klachten worden mijns inziens verklaard door een beginnende dystrofie, al brengt hij ze voor zijn dominante hand opvallend rustig." Met doofheid wordt hier bedoeld een doof gevoel in de rechterhand.

(v) Omdat [betrokkene 4] nadere behandeling noodzakelijk achtte, heeft [verweerder] zich vervolgens onder behandeling gesteld van [betrokkene 5], revalidatie-arts verbonden aan het Academisch Ziekenhuis te Utrecht. Deze stelde op 25 november 1994 de diagnose "sympathische reflexdystrofie rechterhand na mislukte poging tot inbrengen van intraveneuze canule d.d. 15-4-1994".

(vi) Op verzoek van Pharma is [verweerder] op 21 november 1994 onderzocht door prof. dr. [betrokkene 6], verbonden aan het Academisch Ziekenhuis te Nijmegen. Deze concludeerde tot de aanwezigheid van een ernstige posttraumatische dystrofie van de rechterhand en -onderarm, met een sombere prognose, gezien de ernst van de klachten en de relatief lange bestaansduur.

(vii) In augustus 1987 heeft [verweerder] peesletsel opgelopen aan de duim van zijn rechterhand. Hij is hiervoor geopereerd door de plastisch chirurg [betrokkene 7].

(viii) [Verweerder] is in september 1994 begonnen met een opleiding tot fysiotherapeut. De examens kan hij vanwege de problemen met zijn rechterhand niet op de normale wijze afleggen. [Verweerder] is rechtshandig.

3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat het aan zijn rechterarm en -hand ontstane letsel het gevolg is van aan Pharma toe te rekenen onzorgvuldig handelen van de verpleegsters [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij het inbrengen van de verblijfscatheters. Ter staving van die stelling verwees [verweerder] naar het op zijn verzoek door de rechtbank bevolen voorlopige deskundigenbericht dat op 19 september 1996 is uitgebracht door de neuroloog prof. dr. S.L.H. Notermans. Dit bericht bevat de volgende conclusies:

a. [verweerder] lijdt aan een ernstige sympathische reflexdystrofie van de rechterhand en onderarm, opgetreden na en in aansluiting op de mislukte poging tot het inbrengen van een intraveneuze canule in de rechteronderarm. Bij het voor de eerste keer inbrengen is door de verpleegster onzorgvuldig gehandeld;

b. het kan zeker onzorgvuldig genoemd worden dat die verpleegster, ondanks de heftige pijnreacties en gegevens van betrokkene onverminderd is doorgegaan met haar ongelukkige pogingen een bloedvat te vinden;

c. het is onverstandig om de tweede keer weer in dezelfde arm op dezelfde plaats te injecteren;

d. vóór de bloedafname had betrokkene geen enkele beperking in het dagelijks leven, daarna is hij aanzienlijk beperkt geraakt;

e. indien de bloedafname en het inbrengen van de canule correct had plaatsgevonden, zouden er geen beperkingen zijn opgetreden;

f. de blijvende functionele invaliditeit is te stellen op 27% van het totaal.

De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] voor een belangrijk deel toegewezen. Zij nam de conclusies van genoemd deskundigenbericht over en achtte de betwisting door Pharma van de door [verweerder] gestelde gang van zaken op 15 april 1994 - [verweerder] zou volgens Pharma niet al bij het inbrengen 's ochtends, maar eerst in de loop van de middag pijnklachten hebben geuit - niet consistent. Dit oordeel grondde de rechtbank daarop dat uit de door Pharma overgelegde schriftelijke verklaring van de verpleegster [betrokkene 1] van 17 juni 1997 valt af te leiden dat [verweerder] 's ochtends al pijnklachten heeft geuit en dat de destijds voor Pharma werkzame artsen [betrokkene 8 en 3] op 3 juni 1994 aan de huisarts van [verweerder] en vervolgens op 21 oktober 1994 aan [betrokkene 6] hebben geschreven dat [verweerder] direct al pijnklachten heeft geuit.

3.3 Het vonnis van de rechtbank is in hoger beroep bekrachtigd. Hetgeen het hof daartoe in zijn eindarrest heeft overwogen, kan - voor zover in cassatie van belang - als volgt worden weergegeven.

Het hof onderschrijft de conclusies in het aanvullende deskundigenbericht, waarmee de gebreken die aan het (voorlopige) deskundigenbericht van 19 september 1996 kleefden, voldoende zijn hersteld. Het hof maakt ook de in dit bericht getrokken conclusies tot de zijne. Het onderschrijft (de motivering van) het oordeel van de rechtbank dat sprake is van aansprakelijkheid van Pharma, en voegt aan die motivering nog het volgende toe (rov. 3). De door Pharma overgelegde "nursing notes" van 15 april 1994 vermelden dat [verweerder] die ochtend onwel is geweest, dat hij pijn had aan de venflon en dat een nieuwe venflon is aangebracht. Dit spoort met hetgeen [verweerder] steeds heeft verklaard en staat haaks op de schriftelijke verklaringen van de verpleegsters [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uit 1997 dat bij de eerste poging "niets bijzonders" heeft plaatsgevonden. Ook de verklaring van de arts [betrokkene 8], hoofd medische research van Pharma, in diens door [verweerder] bij conclusie van eis overgelegde brief van 3 juni 1994, luidende:

"Op 15 april j.l. ontstonden na het inbrengen van een i.v. canule in de rechteronderarm pijnklachten. Deze ontstonden direct na de eerste poging, al bij het aanprikken zonder dat de i.v. canule op dat moment in het bloedvat zat. De i.v. canule die bij de tweede poging was ingebracht zat goed, maar was volgens [verweerder] bij manipuleren pijnlijk."

3.5.2 De onderdelen 2a en b kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij komen erop neer dat het hof zich niet zonder nadere motivering had mogen aansluiten bij het oordeel van de deskundige Notermans dat bij de eerste poging tot het inbrengen van een canule onzorgvuldig is gehandeld, in aanmerking genomen dat de deskundige daarbij zonder meer tot feitelijk uitgangspunt heeft genomen dat de verpleegster [betrokkene 1] bij die poging ondanks de heftige pijnreacties van [verweerder], onverminderd is doorgegaan met het zoeken van een bloedvat en daartoe met de naald heeft zitten wrikken. De in de onderdelen genoemde stellingen van Pharma laten immers geen andere lezing toe dan dat volgens haar die verpleegster, toen zij vaststelde dat de ader niet was aangeprikt, niet is doorgegaan met zoeken en niet met de naald heeft gewrikt.

De onderdelen falen nu het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, de stellingen van Pharma betreffende de gang van zaken bij het inbrengen van een venflon in de rechteronderarm van [verweerder] aldus heeft uitgelegd dat deze niet meer inhielden dan een, overigens inconsistente, betwisting van de juistheid van de bewering van [verweerder] dat hij al direct bij de eerste poging ernstige pijnklachten heeft geuit.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 167,59 aan verschotten en € 2.200,- voor salaris.