Hoge Raad, 06-10-2006, AX8295, R05/137HR

6 oktober 2006

Eerste Kamer

Rek.nr. R05/137HR

RM/MK

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

Mr. J.L.M. ARTS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van N.V. Ebcon Holding N.V.,

kantoorhoudende te Breda,

VERWEERDER in cassatie, verzoekster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Breda deels op 20 juni 2005 en deels op 21 juni 2005, heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de Bank - zich gewend tot die rechtbank en op de voet van art. 67 F. beroep ingesteld tegen twee beschikkingen van 14 juni 2005 van de rechter-commissaris in het faillissement van Ebcon Holding N.V. (hierna: Ebcon), inhoudende

a. de beslissing om het getuigenverhoor ex art. 66 F. in dat faillissement achter gesloten deuren te doen plaatsvinden en

b. de weigering om de Bank tot dat verhoor toe te laten uitoefenen welke toekomen aan een wederpartij in de zin van art. 187 lid 3 sub 3 Rv.

De Bank heeft verzocht de beschikkingen van de rechter-commissaris te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen:

1. dat het voorgenomen verhoor ex art. 66 F. zal plaatsvinden ter openbare terechtzitting;

2. dat de Bank zal worden toegelaten tot het verhoor en alle rechten zal mogen uitoefenen die aan wederpartij toekomen bij een voorlopig getuigenverhoor.

De rechter-commissaris heeft het verzoek bestreden.

Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft zich bij de visie van de rechter-commissaris aangesloten.

Na mondelinge behandeling op 16 september 2005, heeft de rechtbank bij beschikking van 10 oktober 2005 de beslissing van de rechter-commissaris de Bank enkel aanwezig te laten zijn bij de verhoren van de (voormalige)medewerkers van de Bank en niet bij de verhoren van der andere getuigen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de verhoren ter openbare terechtzitting dienen te worden gehouden. De rechtbank heeft voorts de beslissing voor het overige bekrachtigd.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft de Bank beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Bank heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale beroep tot verwerping, en in het incidentele beroep tot vernietiging.

De advocaat van de Bank heeft bij brief van 1 juni 2006 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 10 juli 2001 is Ebcon failliet verklaard. Daags tevoren heeft Ebcon Materials N.V., een dochtermaatschappij van Ebcon, een bedrag van ƒ 30.518.946,-- van haar rekening bij de Bank overgemaakt naar de rekening van Ebcon bij de Bank. Deze overmaking geschiedde uit hoofde van een schuld van Ebcon Materials aan Ebcon.

(ii) De Bank heeft dit bedrag verrekend, stellende dat de vorderingen van Ebcon aan de Bank zijn verpand. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat van een daadwerkelijke, geldige verpanding van de vordering van Ebcon op Ebcon Materials geen sprake was. Hij heeft aan onder meer de Bank nadere inlichtingen gevraagd, ook over de gang van zaken rond voornoemde betaling.

(iii) De curator heeft de rechter-commissaris verzocht een verhoor te houden op grond van art. 66 F. om de ex-bestuurders van Ebcon, een ex-bestuurder van Ebcon Materials en een tweetal medewerkers van de Bank (waarvan er één inmiddels is gepensioneerd) als getuigen te horen. De getuigen zijn vervolgens door de rechter-commissaris opgeroepen voor een verhoor op 14 juni 2005.

(iv) Bij brief van 10 juni 2005 heeft de raadsman van de Bank voorafgaande aan het getuigenverhoor aan de rechter-commissaris verzocht om het verhoor te mogen bijwonen. Op 14 juni 2005 zijn de raadsman en twee bedrijfsjuristen van de Bank ter zitting verschenen. Ter zitting heeft de raadsman van de Bank gevraagd de rechten te mogen uitoefenen die hij zou hebben bij een voorlopig getuigenverhoor als raadsman van de Bank. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen en tevens bepaald dat het verhoor achter gesloten deuren zou plaatsvinden.

(v) Van deze beslissingen van de rechter-commissaris heeft de Bank bij de rechtbank beroep ingesteld als hiervoor onder 1 is vermeld.

3.2.1 Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep is van de verste strekking. Het keert zich tegen rov. 3.3-3.5 van de bestreden beschikking waarin de rechtbank overweegt:

"3.3 In het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep ligt vervolgens de vraag voor of de hiervoor onder 2 genoemde beslissingen van de rechter-commissaris beschikkingen in de zin van art. 67 Fw zijn. Van een beschikking is sprake als de rechter-commissaris een beslissing geeft op een verzoek dat volgens de Faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing. In art. 66 Fw is bepaald dat de rechter-commissaris bevoegd is getuigen te horen "ter opheldering van alle omstandigheden, het faillissement betreffende." De hier centraal staande beslissingen van de rechter-commissaris de Bank niet toe te laten bij het getuigenverhoor c.q. niet de door de bank verlangde rechten toe te kennen betreffen de uitoefening van de bevoegdheid van de rechter-commissaris welke voortvloeit uit art. 66 Fw. Op grond van het voorgaande en mede in aanmerking nemend het arrest van de Hoge Raad van 14 mei 2004 (JOR 2004, 256) heeft te gelden dat sprake is van beschikkingen van de rechter-commissaris zodat de Bank ook in zoverre ontvankelijk is in haar beroep.

3.3.1 Het middel in het principale beroep bestrijdt het oordeel van de rechtbank in rov. 3.7 van de bestreden beschikking met betrekking tot het door de rechter-commissaris afgewezen verzoek van de Bank haar de rechten te geven die de wet toekent aan de in art. 187 lid 3, onder d, Rv. bedoelde wederpartij van degene op wiens verzoek een voorlopig getuigenverhoor is bevolen. De rechtbank heeft het standpunt van de Bank dat haar die rechten toekomen verworpen en daartoe onder meer het volgende overwogen:

"Aan de rechter-commissaris is in art. 66 Fw een ruime bevoegdheid gegeven. Sprake is van een specifiek instrument ten behoeve van de boedel met de kennelijke strekking de rechter-commissaris in staat te stellen op slagvaardige wijze, niet gehinderd door procedurele voorschriften (onwillige) getuigen te horen ter opheldering van feiten met betrekking tot het faillissement.

De bijzondere aard kenmerkt zich voorts door het feit dat het getuigenverhoor ex art. 66 Fw geen procedure op tegenspraak is en zij niet door derden kan worden geïnitieerd. Anders dan bij verhoren in het kader van een geding tussen procespartijen waarop de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zijn, is bij een verhoor ex art. 66 Fw geen sprake van partijen.

Dit brengt met zich dat de bepalingen betreffende het (voorlopig) getuigenverhoor uit Rv niet zonder meer onverkort van toepassing zijn.

Voor analoge toepassing zou slechts dan ruimte kunnen bestaan in een situatie waarin geoordeeld dient te worden dat een rechter-commissaris in redelijkheid niet zou hebben kunnen besluiten tot het horen van getuigen op basis van art. 66 Fw omdat veeleer een voorlopig getuigenverhoor in de rede ligt.

Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen in een situatie waarin onder meer evident is wie - met uitsluiting van anderen - de beoogde processuele wederpartij is en voorts er geen redelijk belang bestaat bij het spoedig horen van de getuigen of wanneer de keuze voor een verhoor op basis van art. 66 Fw in plaats van op basis van het voorlopig getuigenverhoor slechts is ingegeven door geen ander doel dan de beoogde toekomstige processuele wederpartij in een nadelige (processuele) positie te brengen. Van dergelijke situaties is in casu geen sprake. In dit kader is onvoldoende dat een betaling aan de Bank onderwerp van verhoor is en de curator mogelijk een procedure tegen de Bank zal entameren. Het onderhavige verhoor beoogt immers alle omstandigheden rondom de betaling aan de Bank en de door de Bank gepretendeerde pandrechten, op te helderen, waarbij de rechtbank mede in aanmerking neemt dat de handelwijze van meerdere (rechts)personen onderwerp van de verhoren is. Voorts is voorzien in de positie van de belanghebbenden, zoals de Bank, die geen invloed hebben kunnen uitoefenen op (de wijze van) het verhoor, doordat aan getuigenverklaringen, afgelegd in een verhoor ex art. 66 Fw niet de bewijskracht toekomt ex artikel 192 lid 1 Rv. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Bank in het kader van een getuigenverhoor ex artikel 66 Fw niet dezelfde rechten toekomen als aan een wederpartij bij een voorlopig getuigenverhoor in het kader van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De aangevallen beslissing van de rechter-commissaris blijft op dit punt in stand."

3.3.2 De kern van het middel is te vinden in onderdeel 1 en houdt, kort samengevat, in dat de rechten die aan de wederpartij toekomen bij een getuigenverhoor en een voorlopig getuigenverhoor behoren tot de fundamentele regels van het procesrecht, zoals het recht om

- getuigen te ondervragen;

- opmerkingen te maken naar aanleiding van en ter verbetering van het proces-verbaal;

- zelf getuigen voor te brengen;

- vragen te stellen aan de wederpartij;

en het recht op afschrift van het proces-verbaal.

Deze rechten spruiten voort uit het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, waartoe het recht op tegenspraak behoort, aldus het onderdeel, dat in dit verband ook een beroep doet op het beginsel van een eerlijk proces dat wordt gewaarborgd door art. 6 EVRM. Daarom gelden deze rechten ook in een verhoor op grond van art. 66 F. indien een "wederpartij" valt te onderkennen, althans indien dit getuigenverhoor bewijs kan opleveren met dezelfde rechtskracht in een procedure als het bewijs dat kan worden verkregen in een voorlopig getuigenverhoor. Een en ander klemt te meer nu de curator onder meer wel kan bepalen welke getuigen gehoord zullen worden althans daarop invloed kan uitoefenen, vragen mag stellen en opmerkingen mag maken, terwijl de rechter-commissaris minder onafhankelijk en onpartijdig is dan de rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor, zo betoogt het onderdeel.

3.3.3 Het onderdeel faalt. Het voorlopig getuigenverhoor, zoals dat in art. 186 e.v. Rv. is geregeld, beoogt niet alleen mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat dat zou kunnen worden geproduceerd in het kader van de bewijslevering in een aanhangige of aanhangig te maken procedure. Het strekt ook ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken procedure - degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat deze tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij die procedure belang heeft - de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie de procedure moet worden aangespannen (vgl. HR 24 maart 1995, nr. 8573, NJ 1998, 414).

De strekking van het getuigenverhoor op grond van art. 66 F. is een andere. Dit verhoor vindt niet plaats in het kader van een geschil tussen partijen dat voorwerp is van een aanhangige of mogelijk aanhangig te maken procedure en is niet gericht op het verkrijgen van bewijs in een dergelijke procedure. Het dient daarentegen ertoe de rechter-commissaris - en met hem de curator - door het horen van getuigen in staat te stellen ten aanzien van alle omstandigheden die het faillissement betreffen opheldering te verkrijgen. Van een "wederpartij" is dan ook geen sprake. Bijgevolg komt, gelijk de rechtbank terecht heeft overwogen, aan de verklaringen die door de getuigen ten overstaan van de rechter-commissaris zijn afgelegd, niet de bewijskracht toe die art. 192 Rv. toekent aan getuigenverklaringen die in een voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd. De rechten van een derde, zoals de Bank, ten aanzien van bewijslevering in een eventuele latere procedure worden dan ook niet door het verhoor op grond van art. 66 F. geraakt. Dat is te minder het geval nu het de derde, zoals de Bank, die het mogelijk acht door de curator te zullen worden betrokken in een procedure met betrekking tot het onderwerp van het op de voet van art. 66 F. gehouden getuigenverhoor, vrijstaat dienaangaande een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken en op die wijze zijn genoemde rechten uit te oefenen. Aantekening verdient nog dat, anders dan de Bank aanvoert, art. 6 EVRM hier niet rechtstreeks van toepassing is, nu noch het verhoor op grond van art. 66 F. noch het voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft op "het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen" in de zin van die bepaling (vgl. de eerdergenoemde beschikking van 24 maart 1995).

Gelet op een en ander bestaat er geen grond om ter bescherming van fundamentele processuele rechten van een derde, zoals de Bank, in een eventuele procedure waarin zij betrokken zou worden, regels met betrekking tot het voorlopig getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing te verklaren op het getuigenverhoor op grond van art. 66 F.

3.6 Wegens de gegrondheid van onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu de Bank in hoger beroep de beschikking van de rechter-commissaris op dit punt slechts heeft bestreden op de grond dat, behoudens de in art. 27 lid 1 Rv. genoemde uitzonderingen, het verhoor ter openbare terechtzitting dient plaats te vinden, en deze grond hiervoor onjuist is bevonden, dient de beschikking van de rechter-commissaris, voorzover door de rechtbank vernietigd, alsnog te worden bekrachtigd.

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 336,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Breda van 10 oktober 2005 voorzover daarbij de beschikking van de rechter-commissaris van 14 juni 2005 is vernietigd en is bepaald dat de verhoren ter openbare terechtzitting dienen te worden gehouden;

en opnieuw rechtdoende:

bekrachtigt de genoemde beschikking van de rechter-commissaris voorzover deze door de rechtbank is vernietigd;

veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 45,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.