Hoge Raad, 10-11-2006, AY0284, R05/049HR

10 november 2006

Eerste Kamer

Nr. R05/049HR

MK/RM

1. HOOTERS N.V.,

gevestigd te Aruba,

2. [Eiser 2] h.o.d.n. "BENIHANA",

wonende op Aruba,

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. R.W.L. Russell,

N.V. ELECTRICITEIT-MAATSCHAPPIJ "ARUBA",

gevestigd op Aruba,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Bij verzoekschrift gedateerd 13 december 2003 hebben eiser tot cassatie sub 1 - verder te noemen: Hooters - en Benihana N.V. - verder te noemen: Benihana - zich in kort geding gewend tot het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen en Aruba, zittingsplaats Aruba en verzocht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, verweerster in cassatie - verder te noemen: Elmar - te veroordelen om direct na het te wijzen vonnis tot aansluiting van de percelen van Benihana en Hooters aan de [a-straat] over te gaan, onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Elmar in de kosten van het geding.

Het gerecht heeft bij tussenvonnis van 13 december 2003 en 18 december 2003 een voorlopige ordemaatregel gegeven. Bij eindvonnis van 7 januari 2004 heeft het gerecht toegestaan dat eiser tot cassatie sub 2 - verder afzonderlijk te noemen: [eiser 2], dan wel gezamenlijk met Hooters: Hooters c.s. - zich in het geding voegt aan de zijde van Hooters, Elmar veroordeeld om, zo dat nog niet heeft plaatsgevonden, binnen anderhalf uur na betekening van het vonnis tot aansluiting op het elektriciteitsnet van de bedrijven van Hooters en Benihana over te gaan en deze aangesloten te houden, op straffe van een dwangsom, het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, Elmar in de kosten van het geding veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen het tussenvonnis van 13 december 2003 en het eindvonnis van 7 januari 2004 heeft Elmar hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het hof.

Bij vonnis van 22 februari 2005 heeft het hof het eindvonnis van het gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Benihana niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in eerste aanleg, Elmar niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 13 december 2003, met veroordeling van Elmar in de kosten van dit hoger beroep, de vorderingen van Hooters c.s. alsnog afgewezen en Hooters c.s. in de kosten van het geding in beide instanties veroordeeld.

Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het vonnis van het hof hebben Hooters c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Elmar heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Elmar mede door mr. F.M. Ruitenbeek-Bart.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het vonnis, met (terug)verwijzing van de zaak.

De advocaat van Hooters c.s. heeft bij brief van 11 juli 2006 en de advocaat van Elmar heeft bij brief van 14 juli 2006 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Elmar is op Aruba de enige leverancier van elektriciteit.

(ii) [Eiser 2] is de eigenaar van een bedrijfspand op Aruba en tevens de contractant van Elmar voor levering van elektriciteit aan dit pand en aan de twee van de in dat pand gevestigde restaurants. Hooters exploiteert het ene restaurant; [eiser 2] het andere onder de handelsnaam Benihana.

(iii) In beide bedrijven functioneert [betrokkene 1] als bedrijfsleider. Deze heeft met Elmar een overeenkomst betreffende levering van elektriciteit aan zijn privé- woning.

(iv) De contracten die Elmar met haar afnemers sluit bevatten algemene aansluitingsvoorwaarden die o.a. de contractant aansprakelijk stellen voor het geval dat er met de elektriciteitsmeters is gemanipuleerd, en die daarbij een maatstaf geven voor de alsdan te berekenen naheffing voor (verbruiks-)kosten.

(v) In december 2003 heeft Elmar vastgesteld dat met een aantal (77) meters van haar afnemers op merendeels identieke wijze was gemanipuleerd door het aanbrengen van een moeilijk met het oog waarneembare doorzichtige isolerende substantie (ook wel "kleurloze lijm" genoemd) waardoor een verminderde verbruiksregistratie kon worden bewerkstelligd. Een zekere [betrokkene 2], die tegen betaling op die wijze de meters zou hebben gemanipuleerd, is terzake strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld.

(vi) Elmar heeft begin december 2003 de elektriciteitsmeter in het pand van [eiser 2] laten onderzoeken, en heeft ten slotte - na een eerste keer geen onregelmatigheden te hebben geconstateerd - vastgesteld dat met deze meter op dezelfde manier was gemanipuleerd als met de meters in de andere hiervoor aangeduide gevallen. Elmar heeft toen de elektriciteitsvoorziening aan het pand afgesloten en de meter verwijderd.

3.2 Zoals hiervoor onder 1 vermeld heeft het gerecht in eerste aanleg op Aruba in kort geding bij vonnis van 7 januari 2004 Elmar veroordeeld om de bedrijven van Hooters en Benihana weer op het net aan te sluiten.

Het hof heeft echter bij het in cassatie bestreden vonnis van 22 februari 2005 dit vonnis vernietigd en de vorderingen van Hooters c.s. alsnog afgewezen.

3.3 Het hof heeft zijn beslissing mede doen steunen op hetgeen het, voorzover thans van belang, overweegt in rov. 6.3:

"Geïntimeerden [Hooters c.s.] ontkennen dat er met de meter is gemanipuleerd en voeren subsidiair aan niet te hebben geweten dat met de electriciteitsmeter is gemanipuleerd. Dat de door werknemers van Elmar en de politie in Aruba waargenomen manipulaties hebben plaatsgevonden moet, naar hiervoor onder 5.1 en 5.2 is overwogen, voorshands worden aangenomen. Gelet op hetgeen daar is overwogen gaat het Hof er voorlopig ook vanuit dat de manipulatie door of namens geïntimeerden door [betrokkene 2] is uitgevoerd. Het ligt immers niet erg voor de hand dat een niet-belanghebbende zich aan die manipulatie heeft schuldig gemaakt. Daarbij is ook van belang dat, naar hiervoor onder 5.1 is overwogen, [betrokkene 2] voor het aanbrengen van de doorzichtige substantie steeds liet betalen, hetgeen manipulatie door een ander dan de belanghebbende nog minder aannemelijk maakt. Opmerkelijk is voorts dat ook met de meter van de woning van [betrokkene 1], de bedrijfsleider van beide restaurants, op identieke wijze is gemanipuleerd. Door geïntimeerden is nog wel aangevoerd dat de meter in een afgesloten kast stond en slechts Elmar over een sleutel daarvan beschikte, maar door Elmar is bij memorie van grieven in de toelichting op [de] vierde grief niet gemotiveerd weersproken gesteld dat de betreffende kast door of in opdracht van geïntimeerden, althans van [eiser 2], is gemaakt zodat er daarom meerdere sleutels in omloop kunnen zijn, de kast ook vanuit de zijkant kan worden geopend en zij overigens geen deel uitmaakt van de installatie van Elmar".

In rov. 5.2, waarnaar het hof hier verwijst, heeft het onder meer en voor zover thans van belang, overwogen:

"De werknemers [betrokkene 3 t/m 5] van Elmar hebben in de ochtend van 13 december 2003 vastgesteld dat ook met de elektriciteitsmeter (de meter) van de restaurants Hooters en Benihana was gemanipuleerd op de wijze als hiervoor is beschreven [zie hiervoor in 3.1 onder (v)] waardoor een lager elektriciteitsverbruik werd geregistreerd. (...) Van de meter zijn foto's gemaakt die deel uitmaken van het in dit geding ter sprake gekomen strafdossier in deze zaak [betrokkene 2] e.a. Het hof heeft de betreffende foto in het ambtshalve geraadpleegde dossier aangetroffen. Daarop is duidelijk te zien dat een doorzichtige substantie ("lijm") op de kennelijk voor registratie van de elektrische stroom bestemde verbindingen is aangebracht."

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Hooters c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Elmar begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.