Hoge Raad, 15-12-2006, AZ1083, C05/252HR

15 december 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/252HR

MK/RM

NOORDNEDERLANDS EFFEKTENKANTOOR B.V.,

gevestigd te Groningen,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Verweerders in cassatie - verder in enkelvoud te noemen: [verweerder] - hebben bij exploot van 30 maart 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: NNEK - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, NNEK te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 1.632.751,77, waarvan een bedrag van ƒ 3.800,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts om NNEK te veroordelen in de kosten verbonden aan het ten laste van [verweerder] gelegde conservatoir derdenbeslag, met veroordeling van NNEK in de kosten van de procedure.

NNEK heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 juni 2002 de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen nadere inlichtingen te verstrekken. Bij tussenvonnis van 28 januari 2004 heeft de rechtbank NNEK toegelaten tot bewijslevering.

Tegen beide tussenvonnissen heeft NNEK hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 2 juni 2005 heeft het hof beide tussenvonnissen bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank te Amsterdam.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft NNEK beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Na daartoe op 5 juni en 13 juli 2000 gesprekken te hebben gevoerd, zijn NNEK en [verweerder], voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen (hierna ook: de beheersovereenkomst):

"Vermogensbeheerovereenkomst

Ondergetekende:

1. [Verweerder 1] e/o [verweerster 2]

[...]

hierna te noemen "Cliënt"

2. Noordnederlands Effektenkantoor B.V.

[...]

hierna te noemen "NNEK"

Overwegende:

dat Cliënt zijn vermogen of een deel daarvan, wenst te doen beleggen teneinde zo spoedig mogelijk vermogensgroei en/of inkomsten te behalen;

dat Cliënt aan NNEK opdracht en volmacht wenst te geven om te dien einde voor rekening en risico van Cliënt beleggingstransacties te verrichten

1. Strekking van de overeenkomst

1.1 Cliënt geeft hiermede opdracht en volmacht aan NNEK, die deze aanvaardt, om namens Cliënt en voor diens rekening en risico te verrichten alle beheers- en beschikkingshandelingen waaronder mede begrepen belegging en alle daaruit voortvloeiende handelingen en administratie van de in Bijlage 1 bij deze overeenkomst gespecificeerde bestanddelen en de toegestane categorieën van beleggingstransacties waarvoor de volmacht van de Cliënt geldt.

1.2 Onverminderd het bepaalde bij de art. 1.1 en 2 ter nadere uitwerking daarvan, bepalen partijen dat het beleggingsbeleid van NNEK dient te zijn gericht op het behalen van een voor Cliënt zo goed mogelijk resultaat. Uit dien hoofde kan NNEK in de beleggingen en de in Bijlage 1 omschreven vermogensbestanddelen te allen tijde wijzigingen aanbrengen die hij in het belang acht van de Cliënt.

[...]

1.3 NNEK is - met inachtneming van hetgeen bepaald is in art. 2 van deze overeenkomst - bij de uitvoering hiervan geheel vrij in het beleggingsbeleid, met bepaling evenwel dat de hier bedoelde belegging, beheer en administratie uitsluitend betrekking kunnen hebben op de vermogensbestanddelen, en geen andere beleggingstransacties verricht mogen worden - behoudens na concrete instructie door Cliënt - dan de welke zijn omschreven in Bijlage 1.

2. Doelstellingen

2.1 NNEK zal bij ondertekening van deze overeenkomst in overleg met Cliënt een schriftelijke opgave opstellen waarin de uitgangspunten en doelstellingen van Cliënt ter zake van het beheer van het vermogen zijn omschreven, welke opgave als Bijlage 2 aan deze overeenkomst zal worden gehecht.

2.2 [...]

2.3 NNEK zal de uitgangspunten en doelstellingen alsmede de ontvangen specificaties als bedoeld in de vorige leden van dit art. in acht nemen bij het beheer van het vermogen.

5. Risico's belegging in optie en/of termijncontracten

Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk zich ten volle bewust te zijn

1. van de risico's verbonden aan het verrichten van beleggingstransacties met name in optie en/of termijntransacties en

2. van de consequenties die aan het beheer van het vermogen in meerdere valuta zijn verbonden en deze te aanvaarden.

6. AEX

De rechten en verplichtingen van Cliënt hangen samen met en worden mede bepaald door alle bepalingen van het Algemeen Reglement AEX en andere door AEX vastgestelde regels, richtlijnen en aanwijzingen, waaronder tevens de toepasselijke clearingvoorwaarden.

[...]

7. Aansprakelijkheid

NNEK zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. NNEK zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door Cliënt geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van NNEK bij de uitvoering van deze overeenkomst met Bijlagen."

(ii) In bijlage 2 bij de beheersovereenkomst wordt, voor zover hier van belang het volgende vermeld:

"Doelstelling is het behalen van een voor Cliënt zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit.

Het centrale uitgangspunt bij het beheer van uw vermogen is het ondernemingsgewijs beleggen zoals dat oorspronkelijk ontwikkeld is door Harry Premselaar. In evenwichtstoestand betekent dit dat een debetstand wordt aangehouden van in principe 50% (49-55%) van het totaal vermogen. Indien de debetstand lager wordt dan 55% dan is dit een koopsignaal voor het bijkopen van effecten. Indien de debetstand hoger wordt dan 55% dan is dit in principe een verkoopsignaal. Bij hogere debetstanden dan 55% wordt op korte termijn door verkoop van effecten het debetpercentage gereduceerd. Als in het belang van de portefeuille op langere termijn een hogere debetstand gewenst is, dan zal daarover overleg gevoerd worden met cliënt.

Verder worden er lange call opties gekocht. Tevens worden er call opties geschreven op aandelen en op de AEX-index.

[...]

De volgende verhouding tussen de vermogensbestanddelen zal gelden als richtlijn voor het opbouwen en vormgeven van de portefeuille:

1. Langlopende call opties: (14%), (10%-20%)

2. Fondsen met een relatief groot belang in de portefeuille (>7%): 36%, (32%-42%)

3. Fondsen met een relatief klein belang in de portefeuille (<7%): 50%, (40%-60%)

Als uitgangspunt wordt het vreemd vermogen geleend in Euro's. Voor aandelen gekocht in valuta's anders dan de Euro, is het mogelijk om tevens vreemd vermogen te lenen in dezelfde valuta voor een gedeelte van de waarde van de betreffende effecten."

(vii) [Verweerder] heeft op 27 juli 2000 een bedrag van ƒ 2.100.000,- aan NNEK ter belegging in beheer gegeven.

(viii) Omtrent het door NNEK gevoerde beheer is maandelijks gerapporteerd. De eerste rapportage betreft de periode van 3 augustus tot 31 augustus 2000. In die periode werd een resultaat geboekt van 8,5%, zijnde een bedrag van ƒ 177.344,-. In de maanden daarna zijn negatieve resultaten geboekt. Op 8 januari 2001 hebben partijen hierover een gesprek gevoerd.

(ix) Omstreeks 28 februari 2001 is de portefeuille van [verweerder] geliquideerd en is de beheersovereenkomst beëindigd. Het saldo na liquidatie van de portefeuille bedroeg ƒ 446.048,23.

(x) Bij brief van 8 maart 2001 heeft [verweerder] NNEK aansprakelijk gesteld voor het negatieve beleggingsresultaat.

3.2 In dit geding heeft [verweerder] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat NNEK toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeiden uit de beheersovereenkomst. Hij heeft daartoe een aantal concrete verwijten opgesomd die erop neerkomen dat NNEK bij de uitvoering van die overeenkomst niet de zorg in acht heeft genomen die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder mocht worden verwacht.

De rechtbank heeft twee tussenvonnissen gewezen. In haar tweede tussenvonnis heeft zij NNEK toegelaten tot het bewijs dat

(i) [verweerder] bij de intakegesprekken heeft aangegeven dat het te beleggen geld vrij beschikbaar was en niet nodig voor zijn bestaanszekerheid, dat zijn pensioen en het studiegeld voor zijn kinderen al geregeld waren en dat hij als interimmanager in zijn levensonderhoud (en dat van zijn gezin) zou gaan voorzien en

(ii) dat [verweerder] bij de intakegesprekken is gewezen op de risico's van de methode-Premselaar en op de mogelijkheid een gedeelte van zijn vermogen minder risicovol in obligaties te beleggen.

NNEK heeft hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank gewezen tussenvonnissen. Het hof heeft deze tussenvonnissen bekrachtigd. Het overwoog daartoe met name:

"2.7. Met de grieven I tot en met VIII betoogt NNEK - naar de kern genomen - dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij heeft gehandeld overeenkomstig de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Volgens NNEK heeft [verweerder] bij de intakegesprekken gezegd dat het door haar te beheren vermogen vrij beschikbaar was in die zin dat het niet nodig was voor bestaanszekerheid, pensioen of studie, waren [verweerders] al voor het sluiten van de onder 2.3.1. genoemde overeenkomsten op de hoogte van de methode Premselaar en de risico's daarvan, en is [verweerder] daar bij de intakegesprekken nog eens op gewezen. Voorts hebben dezen door ondertekening van de diverse overeenkomsten verklaard de methode Premselaar en de risico's daarvan te aanvaarden.

3.3 Het onderdeel betoogt dat de beslissing van het hof omtrent de verdeling van de bewijslast onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Kort samengevat wordt daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast van de feiten en omstandigheden die [verweerder] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, op [verweerder] rust en niet op NNEK.

Zoals hiervoor in 3.2 is overwogen, heeft [verweerder] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat NNEK toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de beheersovereenkomst. Ingevolge art. 150 Rv. rust in beginsel op [verweerder] de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming(en). In rov. 2.9 van zijn arrest heeft het hof echter geoordeeld dat NNEK zich erop beroept dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen volgens het hof een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust. Deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Van een bevrijdend verweer in de zin dat NNEK de door [verweerder] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet zou hebben bestreden, maar zich afgezien daarvan op een bevrijdende omstandigheid zou hebben beroepen, is geen sprake. De omstandigheid dat NNEK zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht tegenover [verweerder] heeft voldaan, brengt niet mee dat NNEK de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd.

3.4 De rechtsklacht van het middel is dus gegrond. Het bestreden arrest kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen. Met het oog op de hernieuwde beoordeling in de procedure na verwijzing van grief IX van NNEK wordt het volgende overwogen.

Met die grief is NNEK opgekomen tegen de bewijslastverdeling door de rechtbank in haar tweede tussenvonnis. NNEK is er daarbij van uitgegaan dat op haar volgens de rechtbank een verzwaarde stelplicht rust en dat dit tussenvonnis aldus moet worden verstaan dat de rechtbank de bewijslast in haar nadeel heeft omgekeerd op de grond dat zij niet aan deze verzwaarde stelplicht heeft voldaan. Tegen deze beslissing heeft NNEK onder meer aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat indien een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust, daaraan niet voldoet, de rechter op die grond niet de bewijslast en dus het bewijsrisico mag omkeren. Dit standpunt berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het is in beginsel aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten welke sanctie hij in de gegeven omstandigheden passend acht indien een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust, daaraan niet voldoet. Wel zal het in de regel meer voor de hand liggen dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij op wie de bewijslast rust hetzij, als onvoldoende betwist, op de voet van art. 149 lid 1 Rv. als vaststaand aanneemt, hetzij deze stellingen voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de partij op wie de verzwaarde stelplicht rust. Overigens geldt ook voor een dergelijke beslissing dat zij ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 juni 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NNEK begroot op € 5.897,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.