Hoge Raad, 19-12-2006, AZ2145, 03314/05

19 december 2006

Strafkamer

nr. 03314/05

km/CAW

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 april 2005, nummer 23/003565-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen voor zover art. 310 Sr niet is vermeld als toepasselijk wettelijk voorschrift en zal verstaan dat de strafoplegging mede op dit artikel berust, met verwerping van het beroep voor het overige.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij in de periode van 1 juni 2002 tot en met 24 april 2003 te 't Zand, gemeente Zijpe, in een pand gelegen aan de [a-straat] nr. [1] opzettelijk 4050 hennepplanten heeft geteeld en 1418,5 gram hennep heeft bereid, bewerkt en verwerkt;

2. hij in de periode van 1 juni 2002 tot en met 24 april 2003 te 't Zand, gemeente Zijpe, in een pand gelegen aan de [a-straat] nr. [1] met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid van 293.858 kWh elektriciteit, toebehorende aan de Nuon, waarbij verdachte de weg te nemen elektriciteit onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking".

3.2.2. Het in het middel bedoelde verweer is door het Hof als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat het in de onderhavige zaak verkregen bewijs uitgesloten dient te worden van de bewijsvoering van de tenlastegelegde feiten. De raadsman heeft hiertoe kort en zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd:

Door de politie is zonder bevoegdheid een plaats betreden, die door de verdachte werd bewoond. De doorzoeking is gevolgd op dit onbevoegde binnentreden. Nu het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen, dient het van het bewijs te worden uitgesloten.

De bevindingen in deze strafzaak zijn met name gebaseerd op een doorzoeking die plaatsvond op 24 april 2003. De redenen voor de doorzoeking en de daarbij behorende vordering gerechtelijk vooronderzoek zijn gebaseerd op het rapport van de verbalisant Van Veen d.d. 23 april 2003. De aanwijzing voor overtreding van de Opiumwet moet met name gebaseerd zijn op de bevindingen van de verbalisanten G.E.K. Schouten en A.S. Wit. In het rapport wordt gesproken over een door hen ingesteld onderzoek in en rond het pand aan de [a-straat 1] in 't Zand, gemeente Zijpe, tijdens de nachtelijke uren op 15 april 2003.

De andere redenen die in het rapport zijn genoemd, het afsluiten van het erf door middel van hek en het contant betalen van de energierekening kunnen geen enkele aanwijzing van overtreding van enige strafbepaling dan wel enige verdenking hiervan opleveren.

Verbalisant Schouten maakt in een proces-verbaal d.d. 24 april 2003 melding van het feit dat hij op 9 april 2003 is benaderd door een bewoner, die vermeldt dat het perceel [a-straat 1] in 't Zand, gemeente Zijpe, door middel van een groot metalen hekwerk en een poort met een zwaar kettingslot is afgesloten. Vervolgens meldt de verbalisant dat hij met verschillende andere bewoners van de [a-straat] in 't Zand, gemeente Zijpe, contact heeft gezocht. Afzonderlijk van elkaar zouden beide aanwonenden hebben aangegeven dat men de situatie rond het perceel heel vreemd vond en één van hen zou hebben gezegd dat er vreemde activiteiten zouden plaatsvinden die in verband werden gebracht met een mogelijke hennepkwekerij of een XTC-laboratorium.

Op 25 februari 2004 preciseert Schouten deze informatie bij de rechter-commissaris. Op 9 april 2003 is hij een kennis tegengekomen die ook op de [a-straat] in 't Zand, gemeente Zijpe, woont.

Die kennis uit het vermoeden dat hier (hier wordt kennelijk mee bedoeld de [a-straat 1] in 't Zand, gemeente Zijpe) ook wel sprake kon zijn van een hennepkwekerij. Vervolgens heeft hij met buurtbewoners gesproken, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], en blijkens het proces-verbaal heeft hij met name gesproken over het feit dat men er geen hoogte van kon krijgen wie er nu op de boerderij woonde en of er sowieso iemand woonde.

Feitelijk had Schouten geen enkele informatie die zou kunnen leiden tot enige verdenking van een strafbaar feit. Tegenover de rechter-commissaris op 25 februari 2004 verklaart hij dit ook.

Vervolgens is Schouten in de nacht van 14 op 15 april 2003 het erf opgegaan. Het betreft een afgesloten erf. Schouten geeft aan dat het hek was afgesloten. Tegenover de rechter-commissaris verklaart Schouten op 25 februari 2004 dat hij niet via de hoofdingang en het nieuwe hek naar binnen is gegaan. Hij is omgelopen en heeft het erf betreden door over een hek van een meter hoog te stappen. Schouten verklaart dat hij daarna een henneplucht rook. Vervolgens heeft hij nog op het erf rondgelopen en is hij door een open schuur heengelopen.

Schouten is aldus zonder enige verdenking van een strafbaar feit een afgesloten erf opgegaan en heeft daarna de constatering gedaan met betrekking tot mogelijke overtreding van de Opiumwet; hij rook een henneplucht.

Het betreden van een afgesloten erf behoort niet tot de taakstelling zoals omschreven in art. 2 Politiewet en ook anderszins was er geen bevoegdheid. Aan deze bevoegdheden wordt toegekomen als er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld en dat was er niet. Ook observatie vanaf de openbare weg leverde dit niet op.

In dit geval hebben verbalisanten zich begeven op een besloten erf en zijn zij door een schuur heengelopen bij een woning die door verdachte toen werd bewoond. Hierdoor is er sprake van een inbreuk op de privacy ex art. 8 EVRM. Nu het optreden van de verbalisanten niet onder enige bevoegdheid kan vallen, is er sprake van onbevoegd optreden. De onbevoegd verkregen informatie heeft rechtstreeks geleid tot de doorzoeking. De verdachte is rechtstreeks door het nadeel getroffen nu zijn erf onbevoegd is betreden. Aldus is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate geschonden. Naar aanleiding hiervan dient het verkregen bewijsmateriaal van het bewijs te worden uitgesloten. Aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Blijkens het proces-verbaal, nummer LJN PL1030/03-313382, dossierpagina 15 e.v., op 24 april 2003 op ambtseed opgemaakt door G.E.K. Schouten, brigadier van politie district Noordkop NHN, is hij op 9 april 2003 benaderd door een bewoner van de [a-straat] in 't Zand gemeente Zijpe, omdat die bewoner daar een vreemde ervaring had opgedaan. Die bewoner was daar enkele maanden tevoren samen met iemand van het Noord-Hollands Landschap op het terrein van voormeld perceel [a-straat 1] in 't Zand, gemeente Zijpe geweest. Het land achter de boerderij was namelijk door het Noord-Hollands Landschap aangekocht. Op het moment dat men het erf vervolgens afreed kwam er een zwarte VW Passat personenauto het erf oprijden. Deze auto zou volgens de melder toebehoren aan de huurders van vorenbedoelde boerderij, [a-straat 1] in 't Zand, gemeente Zijpe. Het viel de melder op dat de volgende dag de dam van voormeld perceel [a-straat 1] werd voorzien van een groot metalen hekwerk en dat de poort met een zwaar kettingslot werd afgesloten. Sindsdien is de poort ook continu met dat hangslot afgesloten; er konden geen onbevoegden meer op het erf komen.

Naar aanleiding van deze informatie heeft verbalisant Schouten met verschillende andere bewoners van de [a-straat] in 't Zand contact gezocht. Beide aanwonenden verklaarden afzonderlijk van elkaar dat zij de situatie heel vreemd vonden. Een van de aanwonenden, die op korte afstand van perceel [1] woont, gaf aan dat er activiteiten op het terrein van perceel [1] hadden plaatsgevonden en men had daardoor de indruk gekregen dat er mogelijk iets plaatsvond dat met verdovende middelen te maken had. De activiteiten die men had waargenomen hadden te maken met bouwactiviteiten en men bracht dit in verband met een mogelijke hennepkwekerij of XTC-laboratorium. Deze conclusie trok men zelf naar aanleiding van het feit dat er in het verleden ook dergelijke activiteiten in de omgeving hadden plaatsgevonden en er toen bij invallen door de politie kwekerijen en een laboratorium werden aangetroffen.

Naar aanleiding van deze informatie heeft Schouten met een collega in de nacht van 14 op 15 april 2003 een onderzoek ingesteld op het terrein van perceel [a-straat 1] in 't Zand. Op het moment dat de verbalisanten achter de laatste schuur liepen roken zij duidelijk een weedlucht. Op 25 februari 2004 verklaart Schouten voornoemd tegenover de rechter-commissaris dat hij op 9 april 2003 was benaderd door een bewoner van de [a-straat]. Dat was een kennis van hem, die hij ontmoette en die erover begon. Vervolgens heeft Schouten zelf informatie ingewonnen bij andere buurtbewoners. Hij deed dat onder andere omdat er in die periode in de nabije omgeving hennepkwekerijen waren ontmanteld en ook een XTC-laboratorium. Die kennis uitte het vermoeden dat aan de [a-straat 1] in 't Zand ook wel eens sprake kon zijn van een hennepkwekerij. Schouten woonde zelf in 't Zand en kwam dagelijks langs de betreffende boerderij en had daar ook wel eens dat hek gezien dat was geplaatst, maar hij had gedacht dat dat was geplaatst door het Noord-Hollands Landschap.

Schouten heeft [betrokkene 1] benaderd, die ook aan de [a-straat] woonde. [Betrokkene 1] was in dienst van het Noord-Hollands Landschap. Behalve met [betrokkene 1] had Schouten ook met diens vrouw gesproken. Voorts verklaart Schouten bij de rechter-commissaris dat hij in de nacht van 14 op 15 april 2003 op het erf is gegaan door over een hekje van een meter te stappen. Daarna rook hij de henneplucht.

Onder deze omstandigheden is het hof met de raadsman van de verdachte en met de advocaat-generaal van oordeel dat de verbalisanten, door het afgesloten erf te betreden zonder enig redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, een inbreuk hebben gemaakt op de privacy van de verdachte als bedoeld in artikel 8 EVRM. Daarmede is sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat niet kan worden hersteld.

Vervolgens dient de vraag zich aan of deze geconstateerde inbreuk op de privacy moet leiden tot uitsluiting van het vervolgens verkregen bewijs in deze zaak.

Het hof zal deze vraag ontkennend beantwoorden.

De verbalisanten hebben het erf betreden door over een hekje van een meter hoogte te stappen. Meteen daarna roken zij een henneplucht. Kennelijk achtte de verdachte zijn privacy voldoende beschermd door afsluiting van zijn erf met dit hekje en meende hij daardoor in voldoende mate onbevangen zichzelf te kunnen zijn in zijn woning. Aldus acht het hof de geconstateerde inbreuk op de privacy beperkt en zal het niet overgaan tot uitsluiting van het vervolgens verkregen bewijs.

Het hof acht echter wel termen aanwezig om deze inbreuk op de privacy te verdisconteren in de strafoplegging."

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover daarin als wettelijk voorschrift waarop de oplegging van de straf mede berust, niet art. 310 Sr is vermeld;

Vermeldt als wettelijk voorschrift waarop de strafoplegging mede berust art. 310 Sr;

Verwerpt het beroep voor het overige.