Hoge Raad, 23-02-2007, AX3070, C05/142HR

23 februari 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/142HR

JMH/MK

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. J. Wuisman,

thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders.

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 7 november 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: DNB - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. DNB te veroordelen tot vergoeding van de materiële schade van [eiser] ten bedrage van ƒ 3.166.916,--, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente over een bedrag van ƒ 854.000,-- vanaf 7 augustus 2000 en over de per 1 augustus 2000 en later vervallende salaristermijnen ten bedrage van ƒ 35.585,34 per maand vanaf de vervaldagen, een en ander tot aan de dag der voldoening;

b. DNB te veroordelen tot vergoeding van de immateriële schade van [eiser] ten bedrage van ƒ 200.000,--, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening;

c. DNB te veroordelen tot vergoeding van de overige door [eiser] geleden of te lijden schade, onder meer bestaande uit pensioenschade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening;

d. DNB te veroordeling in de kosten van het geding.

DNB heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 januari 2002 de zaak naar de rol verwezen teneinde DNB in de gelegenheid te stellen bescheiden in het geding te brengen.

Bij eindvonnis van 25 september 2002 heeft de rechtbank:

I DNB veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 850.837,87, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2000 over de toen reeds vervallen salaristermijnen en vanaf de data waarop de nadien verschenen en nog te verschijnen termijnen (zullen) vervallen;

II DNB veroordeeld tot betaling van € 20.000,-- aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 november 2000;

III DNB veroordeeld in de kosten van dit geding;

IV dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

V DNB veroordeelde tot vergoeding van de door [eiser] te lijden pensioenschade, nader op te maken bij staat, en

VI het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft DNB hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft DNB gevorderd de bestreden vonnissen te vernietigen, [eiser] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen en [eiser] te veroordelen tot terugbetaling aan DNB van al hetgeen DNB hem krachtens het eindvonnis heeft betaald, zijnde een bedrag van € 983.879,95, te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander met veroordeling van [eiser] in de kosten van beide instanties.

[Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, daarbij zijn eis gewijzigd en gevorderd de bestreden vonnissen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, DNB te veroordelen tot vergoeding van materiële schade ten bedrage van € 1.437.083,-- en van immateriële schade ten bedrage van € 90.750,--, een en ander onder aftrek van de door DNB ingevolge het eindvonnis van de rechtbank reeds betaalde bedragen en te vermeerderen met rente, en met veroordeling van DNB in de kosten van beide instanties.

Bij arrest van 10 februari 2005 heeft het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen, [eiser] veroordeeld tot terugbetaling aan DNB van al hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis van 25 september 2002 heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop DNB deze bedragen heeft voldaan tot de dag van algehele voldoening, [eiser] in de kosten van beide instanties veroordeeld, en dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

DNB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] was tot 1 april 1998 bij de Nationale Investeringsbank (hierna: NIB) werkzaam. Hij vervulde de functie van executive director van een Aziatische dochterbank van NIB. Met ingang van 1 mei 1998 is [eiser] door SBS-Agro Bank Nederland N.V. te Amsterdam (hierna: SBS-Agro) voor onbepaalde tijd tot statutair directeur benoemd, onder de ontbindende voorwaarde dat DNB aan SBS-Agro voor deze benoeming niet een verklaring van geen bezwaar zou afgeven (art. 9 lid 1, aanhef en onder b, Wet toezicht kredietwezen 1992).

(ii) SBS-Agro heeft vervolgens aan DNB een verklaring van geen bezwaar als hiervoor bedoeld, gevraagd. DNB heeft deze verklaring geweigerd bij besluit van 16 juni 1998 (hierna ook: het besluit).

(iii) SBS-Agro heeft daarop, begin juli 1998, de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst met [eiser] ingeroepen. SBS-Agro heeft geen rechtsmiddelen ingesteld tegen het besluit.

(iv) Ook [eiser] heeft geen bezwaar tegen het besluit gemaakt. Hij heeft wel geprobeerd bij de NIB inlichtingen te verkrijgen over hetgeen NIB als zijn voormalig werkgeefster aan DNB had medegedeeld. Voorts heeft op verzoek van [eiser] een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad ten overstaan van de rechtbank Rotterdam. Gerequestreerde was NIB.

3.2 In dit geding heeft [eiser] gevorderd dat DNB wordt veroordeeld tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die hij heeft geleden doordat DNB de verklaring van geen bezwaar ten onrechte heeft geweigerd, en aldus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. DNB heeft diverse verweren gevoerd; onder meer heeft zij zich beroepen op de formele rechtskracht van het besluit.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis kort gezegd overwogen dat DNB zich in beginsel terecht heeft beroepen op de formele rechtskracht van het besluit; zij heeft echter geoordeeld dat in dit geval een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht moet worden aanvaard omdat [eiser] niet kan worden verweten dat hij de voor hem openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang niet had benut. Nadat DNB de tekst van het besluit in het geding had gebracht, heeft de rechtbank bij eindvonnis geoordeeld dat het besluit onvoldoende is gemotiveerd en onzorgvuldig is tot stand gekomen. Daarom heeft DNB onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. Zij is mitsdien schadeplichtig.

DNB heeft hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen. Zij betoogde daarin met name dat de rechtbank ten onrechte een uitzondering heeft aangenomen op het beginsel van formele rechtskracht. Daartegenover heeft [eiser] primair aangevoerd dat de formele rechtskracht van het besluit zich niet tot hem uitstrekt aangezien hij geen partij was bij de bestuursrechtelijke rechtsverhouding die ontstond door het hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde verzoek van SBS-Agro aan DNB. Subsidiair, voor het geval de formele rechtskracht van het besluit zich wél mede tot hem uitstrekt, heeft hij betoogd dat de rechtbank terecht een uitzondering op dit beginsel te zijnen gunste heeft aanvaard.

Het hof heeft de bestreden vonnissen vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Kort samengevat overwoog het hof daartoe als volgt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het besluit in beginsel formele rechtskracht heeft verkregen. In het onderhavige geval, waarin de belangen van de werknemer rechtstreeks bij het tot de werkgever gerichte besluit zijn betrokken, moet worden aangenomen dat de werknemer belanghebbende is bij dat besluit in de zin van art. 1:2 Awb, en daartegen dus in bezwaar en beroep had kunnen opkomen (rov. 4.7-4.8). Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, kan evenwel niet worden aangenomen dat hieraan zo klemmende bezwaren zijn verbonden dat een uitzondering moet worden aanvaard op het beginsel van formele rechtskracht. [Eiser] heeft immers al ruim voor het verstrijken van de bezwaartermijn vernomen dat de verklaring van geen bezwaar was geweigerd; bovendien heeft eind juni 1998 een gesprek plaatsgevonden tussen hem en een onderdirecteur van DNB waarin is ingegaan op de procedure met betrekking tot zijn benoeming. Onder deze omstandigheden had het op zijn weg gelegen bezwaar te maken tegen het besluit. Daaraan doet niet af dat [eiser] niet daarover beschikte en ook niet dat DNB hem niet als belanghebbende zag bij het besluit (rov. 4.9).

3.3 In cassatie heeft [eiser] niet langer betoogd dat de formele rechtskracht van het besluit zich niet tot hem uitstrekt. Hij heeft wél aangevoerd - kort samengevat - dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen aanleiding bestaat op dat beginsel te zijnen gunste een uitzondering te aanvaarden.

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende tot uitgangspunt. Op het moment waarop DNB het besluit nam, bracht de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters mee dat tegen dat besluit voor [eiser] geen bestuursrechtelijke rechtsgang openstond. Volgens die jurisprudentie kon [eiser], nu het besluit niet tot hem was gericht maar tot SBS-Agro, niet als belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb bij het besluit worden aangemerkt. DNB, die van deze rechtspraak op de hoogte was, heeft, in lijn daarmee, [eiser] niet in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen voordat zij het besluit nam (vgl. art. 4:8 Awb). Zij heeft aan [eiser], ondanks een daartoe strekkend verzoek, ook geen afschrift van het besluit gestuurd (vgl. art. 3:41 Awb), en zij heeft tegenover [eiser] geen melding gemaakt van de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken of beroep in te stellen (vgl. art. 3:45 Awb). [Eiser] is eerst tijdens het geding in eerste aanleg met de precieze inhoud van het besluit bekend geworden.

In zijn uitspraak van 11 januari 2000, AB 2000, 119, inzake een op 9 november 1997 door DNB met toepassing van art. 14 Wtk 1992 aan een kredietinstelling gegeven aanwijzing, heeft het CBB echter geoordeeld dat ook de in die aanwijzing bedoelde werknemer van de kredietinstelling als rechtstreeks belanghebbende had te gelden, nu deze feitelijk een groter belang had bij de aanwijzing dan de kredietinstelling zelf. Op grond van deze uitspraak heeft het hof, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat de bestuursrechter het standpunt van DNB onjuist zou hebben bevonden dat [eiser] geen rechtstreeks belanghebbende was bij het besluit.

3.4 Door te oordelen dat de hiervoor in 3.3 opgesomde omstandigheden, in onderling verband bezien, geen zodanig klemmende bezwaren opleveren dat op het beginsel van formele rechtskracht een uitzondering moet worden gemaakt, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Niet aanvaard kan immers worden dat DNB, die zich in overeenstemming met de destijds geldende jurisprudentie tegenover [eiser] op het standpunt stelde dat deze geen belanghebbende bij het besluit was - een standpunt dat door de kort nadien door [eiser] geraadpleegde juridisch adviseur juist werd bevonden en, gelet op bedoelde jurisprudentie, toentertijd ook juist kon worden geacht - en hem dienovereenkomstig heeft bejegend, zich in deze procedure onder verwijzing naar de hiervoor in 3.3 vermelde wijziging in de jurisprudentie die zich ongeveer anderhalf jaar nadien voltrok, met succes erop zou kunnen beroepen dat [eiser] wél rechtstreeks belanghebbende bij dat besluit was en dat dit dus ook jegens hem formele rechtskracht had, en daarmee voor hem onaantastbaar was. Een andere opvatting zou leiden tot het uit een oogpunt van billijkheid en rechtszekerheid onaanvaardbare gevolg dat, zonder dat de zwaarwegende belangen die door het beginsel van de formele rechtskracht worden gediend daartoe nopen, een wijziging in de rechtspraak van de bestuursrechters die klaarblijkelijk ertoe strekte de rechtsbescherming van de bij een besluit betrokkenen uit te breiden, hier juist het tegendeel zou bewerkstelligen.

Het voorgaande is niet onverenigbaar met hetgeen is beslist in het arrest HR 9 september 2005, nr. C 04/131, NJ 2006, 93. In dat geval stond immers voor de betrokkene de weg naar de bestuursrechter open, maar had hij deze niet gevolgd omdat hij in de door latere rechtspraak onjuist gebleken veronderstelling verkeerde dat het besluit inhoudelijk juist was. In het onderhavige geval verkeerde [eiser] in de achteraf onjuist gebleken veronderstelling dat de toegang tot de bestuursrechter helemaal niet openstond.

3.5 In verband met het verloop van het geding na verwijzing wordt nog het volgende overwogen. DNB heeft zich in haar memorie van grieven, nr. 59, erop beroepen dat ingevolge art. 6:11 Awb na publicatie van de uitspraak van het CBB van 11 januari 2000, voor [eiser] de mogelijkheid openstond binnen een redelijke termijn alsnog bezwaar te maken en, zo nodig, beroep aan te tekenen tegen het besluit. [eiser] heeft dit echter niet gedaan. Volgens DNB is het besluit daarom in elk geval onaantastbaar geworden in 2000, na ommekomst van die verlengde bezwaartermijn.

Bij de beoordeling van dit verweer dient de rechter naar wie het geding wordt verwezen, het volgende in aanmerking te nemen. In het midden kan blijven of de bestuursrechter [eiser] ontvankelijk zou hebben geacht indien hij binnen een redelijke termijn na publicatie van de uitspraak van het CBB van 11 januari 2000, op de voet van art. 6:11 Awb, alsnog bezwaar en, zo nodig, beroep had ingesteld tegen het besluit. Het feit dat hij dit niet heeft gedaan, brengt in de bijzondere omstandigheden van het geval - waarin [eiser] ervan is uitgegaan en ervan mocht uitgaan dat hem geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel tegen het besluit ten dienste stond, terwijl dit rechtsmiddel alsnog ter beschikking kwam op een moment waarop een voldongen feit was ontstaan als gevolg waarvan hij niet meer in ongedaanmaking van dat besluit was geïnteresseerd, maar nog slechts in schadevergoeding - immers niet mee dat DNB zich erop zou kunnen beroepen dat het besluit in 2000 alsnog jegens [eiser] formele rechtskracht zou hebben gekregen. Dit is niet onverenigbaar met de arresten van 26 februari 1988, nr. 13350, NJ 1989, 528 en 6 december 2002, nr. C 01/054, NJ 2003, 616, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de belanghebbende niet van het instellen of vervolgen van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen mag afzien op grond dat hij (nog) slechts schadevergoeding nastreeft. Geen van deze beide zaken werd immers mede gekenmerkt door de omstandigheden die in deze zaak centraal staan.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 10 februari 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt DNB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 5.897,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.