Hoge Raad, 13-07-2007, AZ1598, C05/232HR

13 juli 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/232HR

MK

GEMEENTE BARNEVELD,

gevestigd te Barneveld,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

N.V. NEDERLANDSE GASUNIE,

gevestigd te Groningen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: Gasunie - heeft bij exploot van 11 september 2002 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te veroordelen om aan Gasunie te betalen een bedrag aan schadevergoeding van € 38.154,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2001, althans vanaf enig ander tijdstip dat de rechtbank mocht vermenen te behoren, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.

De Gemeente heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 februari 2003 een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 16 juli 2003 heeft de rechtbank de Gemeente veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gasunie te betalen een bedrag van € 36.687,35, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 april 2001 tot en met de dag van algehele betaling, de Gemeente in de kosten van het geding veroordeeld en het anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Gasunie heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 21 december 2004 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Gasunie als onder 4.16, 4.17 en 4.20 in het arrest van het hof bedoeld. Bij eindvonnis van 31 mei 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 16 juli 2003, voorzover bij dat vonnis aan Gasunie een bedrag is toegewezen van € 36.687,35, vernietigd, en in zoverre opnieuw recht doende, de Gemeente veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gasunie te betalen een bedrag van € 34.247,35, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag, te rekenen vanaf 15 april 2001 tot en met de dag van de algehele betaling, het vonnis voor het overige bekrachtigd en de Gemeente veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel beroep.

Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen beide arresten van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Gasunie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Gasunie heeft bij brief van 16 november 2006 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 21 oktober 1999 heeft [betrokkene 1] bij burgemeester en wethouders van de Gemeente een bouwvergunning aangevraagd voor het bouwen van een stal en berging op zijn perceel [a-straat 1] te [plaats]. Dit perceel had in het toen vigerende bestemmingsplan Buitengebied 1983 (hierna: het bestemmingsplan) de bestemming "Wonen".

(ii) In de plankaart bij het bestemmingsplan is vastgelegd dat onder het perceel van [betrokkene 1] een aardgastransportleiding loopt. Art. 164 van de planvoorschriften houdt in:

"1. Daar waar op de plankaart een aardgastransportleiding is aangeduid mogen de gronden, als bedoeld in dit plan, in afwijking van het overigens in deze voorschriften bepaalde, binnen een afstand van 5 meter ter weerszijden van de leiding, tevens worden gebruikt voor de instandhouding van de aldaar voorkomende leidingen.

2. Op of in de gronden, als bedoeld in het eerste lid, mag, in afwijking van het overigens in deze voorschriften bepaalde, niet worden gebouwd.

3. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het tweede lid, ten behoeve van het bouwen van andere bouwwerken, indien uit een daartoe ingewonnen advies van de desbetreffende leidingbeheerder blijkt, dat daartegen uit een oogpunt van exploitatie van de leiding geen overwegende bezwaren bestaan."

(iii) Op 28 oktober 1999 was [betrokkene 1] al met de bouw begonnen. Een medewerker van de Afdeling bouw- en woningtoezicht van de Gemeente heeft de bouw stilgelegd. Een betonnen fundering was toen al gelegd.

(iv) Binnen het op de plankaart ingetekende bouwblok was geen ruimte voor het bouwwerk dat [betrokkene 1] wilde realiseren.

(v) Nadat de bouwvergunningaanvraag in een plaatselijk huis-aan-huisblad was bekendgemaakt, hebben burgemeester en wethouders op 3 april 2000 de gevraagde bouwvergunning verleend. Tegen het verlenen van deze vergunning zijn geen rechtsmiddelen ingesteld.

(vi)Tijdens controlewerkzaamheden op 24 januari 2001 hebben medewerkers van Gasunie ontdekt dat er een schuur gebouwd was op de aardgastransportleiding ter plaatse. Een dag later is de leiding opgegraven en is geconstateerd dat de fundering van de schuur op en rondom de leiding was gestort. Gasunie vond dit uit veiligheidsoogpunt onverantwoord.

(vii) Op 2 februari 2001 heeft Gasunie een gesprek met ambtenaren van de Gemeente gehad. Tijdens een bespreking op 16 maart 2001 tussen medewerkers van Gasunie en ambtenaren van de Gemeente is besloten dat Gasunie de aardgastransportleiding zou verleggen zodat deze om de schuur zou komen te liggen, en dat Gasunie het onder de schuur gelegen gedeelte van de leiding zou afsluiten.

(viii) Bij brief van 26 maart 2001 heeft Gasunie de Gemeente aangesproken tot vergoeding van de schade die zij leed doordat zij de aardgastransportleiding onder het perceel van [betrokkene 1] moest verleggen vanwege de schuur die [betrokkene 1] op grond van een in strijd met het bestemmingsplan verleende bouwvergunning op die leiding had gebouwd.

(ix) De aardgastransportleiding onder het perceel van [betrokkene 1] is daadwerkelijk voor rekening van Gasunie verlegd. De kosten daarvan bedroegen € 36.687,35.

3.2 De rechtbank heeft op vordering van Gasunie de Gemeente veroordeeld tot betaling van het in 3.1 onder (ix) vermelde bedrag. Het hof heeft in zijn eindarrest dit bedrag verminderd met € 2.240,-- op de grond dat Gasunie tot dit bedrag hoe dan ook zelf kosten had moeten maken, en het eindvonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.

De overwegingen die het hof tot deze beslissing hebben geleid, kunnen als volgt worden samengevat.

(a) Het stelsel van art. 164 van de planvoorschriften is klaarblijkelijk erop gericht te voorkomen dat bouwwerken worden opgericht die de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasnet in gevaar brengen. De beginselen van behoorlijk bestuur brachten dan mee dat de Gemeente Gasunie informeerde over de bouwvergunningaanvraag van [betrokkene 1], zodat Gasunie zich in de fase van de voorbereiding van de beschikking kon laten horen en tegen een eventueel verleende vergunning kon opkomen. Het belang van Gasunie om niet aangewezen te zijn op de bekendmaking van vergunningaanvragen in de plaatselijke media en een individuele toetsing van al die aanvragen, was ook destijds voor de Gemeente kenbaar en de Gemeente had haar handelen daarop behoren af te stemmen. Dat zij zich de aanwezigheid van de op de plankaart aangegeven aardgastransportleiding niet, zoals zij wel had moeten doen, heeft gerealiseerd, kan daaraan niet afdoen. (rov. 4.5 tussenarrest)

(b) Gasunie heeft bij handhaving van art. 164 van de planvoorschriften een specifiek belang dat haar voorzover het dat belang aangaat in een bijzondere positie plaatst ten opzichte van andere belanghebbenden, welke positie in het derde lid van art. 164 uitdrukkelijk erkenning heeft gevonden. (rov. 4.6 tussenarrest)

(c) Als de Gemeente had gedaan wat zij behoorde te doen, zou Gasunie van de vergunningaanvraag op de hoogte zijn geweest. Het is niet aan Gasunie doch aan de Gemeente toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen. Dit is een voldoende rechtvaardiging voor een uitzondering op de formele rechtskracht. Dat Gasunie niet met een beroep op art. 6:11 Awb tegen de verlening van de vergunning is opgekomen, staat aan haar vordering - die strekt tot vergoeding van schade - niet in de weg. Daar komt nog bij dat direct na de ontdekking door Gasunie van de gebouwde schuur van de zijde van de Gemeente is erkend dat de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan was verleend. (rov. 4.7-4.8 tussenarrest)

(d) In het midden kan blijven of de Gemeente zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat een erkenning van de onrechtmatigheid van een beschikking in dit verband alleen relevant is voor zover deze erkenning binnen de bezwaartermijn heeft plaatsgevonden, omdat in de verhouding tussen partijen aan de beschikking reeds om andere reden geen formele rechtskracht toekomt. (rov. 4.9 tussenarrest)

(e) De Gemeente heeft, zoals zij heeft gesteld in de memorie van grieven, "erkend c.q. onderkend dat achteraf bezien de bewuste bouwvergunning is verleend in strijd met het destijds ter plaatse geldende bestemmingsplan buitengebied". De vergunningverlening is onrechtmatig op grond van strijd met de planvoorschriften en het ontbreken van een vrijstellingsmogelijkheid. In het midden kan blijven of in geval van beroep de bestuursrechter ook ambtshalve tot vernietiging had moeten overgaan, omdat het daarop bij beroep van Gasunie niet zou zijn aangekomen. (rov. 4.10 tussenarrest)

(f) Art. 164 strekt eerst en voor alles ter bescherming van omwonenden en gebruikers van de rond de aardgastransportleiding gelegen woningen, gebouwen en terreinen tegen schade die door ongelukken daaruit zou kunnen ontstaan, maar dit sluit niet uit dat vergunningverlening in strijd met dit planvoorschrift ook ten opzichte van de leidingbeheerder onrechtmatig is. Naast een zelfstandig belang dat de leiding niet beschadigd raakt en onbelemmerd kan worden geëxploiteerd, heeft de leidingbeheerder ook een van dat van de omwonenden afgeleid belang dat haar verplicht tot het instandhouden van een veilig leidingnet. Bovendien rustte op de Gemeente met het oog op het voor haar kenbare belang dat Gasunie geen kosten voor het omleggen van een aardgastransportleiding zou behoeven te maken, een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting, die zij met de vergunningverlening heeft geschonden. De Gemeente beroept zich dus ten onrechte op het ontbreken van relativiteit in de zin van art. 6:163 BW. (rov. 4.11-4.13 tussenarrest)

(g) De Gemeente heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat het bouwen op de aardgastransportleiding een gevaarlijke situatie opleverde. (rov. 4.14 tussenarrest)

(h) De fundering van de schuur was al gestort en de kosten van het verwijderen komen niet voor rekening van de Gemeente. (rov. 4.16 tussenarrest en 2.3 eindarrest)

(i) Gasunie treft geen eigen schuld door tekortschieten in de uitoefening van voldoende toezicht. De kans dat bouwactiviteiten ter plaatse zouden plaatsvinden die de veiligheid van het leidingnet zouden bedreigen, was in het onderhavige geval relatief klein en in verband met het illegaal karakter ervan had Gasunie dan steeds kunnen aansturen op afbraak van de opgerichte bouwwwerken zonder dat zij de kosten ervan voor haar rekening behoefde te nemen. In dit geval ligt dat anders, omdat de Gemeente wel een bouwvergunning heeft verleend. (rov. 2.5 eindarrest)

(j) Gasunie heeft niet de op haar rustende schadebeperkingsplicht geschonden door niet [betrokkene 1] aan te spreken tot verwijdering van de schuur. Gasunie heeft dit niet gedaan omdat zij haar kansen in een procedure tegen [betrokkene 1] in het licht van de omstandigheid dat [betrokkene 1] op eigen terrein en met de daarvoor benodigde bouwvergunning had gebouwd, dat de bouw was voltooid en dat sindsdien ook al weer enige tijd was verlopen tot het moment dat Gasunie de schuur ontdekte, zo laag heeft ingeschat, dat zij van het voeren van zo'n procedure, mede in verband met de daaraan verbonden kosten, heeft afgezien. Die inschatting is niet onredelijk en de Gemeente heeft zich tegenover het standpunt van Gasunie niet beroepen op gegevens (bijvoorbeeld rechtspraak) waaruit min of meer eenduidig volgt dat een dergelijke procedure wel kansrijk zou zijn geweest. (rov. 4.21 van het tussenarrest)

3.4.1 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof met betrekking tot (het aannemen van een uitzondering op) de formele rechtskracht.

Volgens onderdeel 1.1 is voor een uitzondering op de formele rechtskracht op grond van de omstandigheid dat aan de overheid valt toe te rekenen dat een belanghebbende heeft verzuimd tegen een besluit op te komen, alleen plaats indien redelijkerwijs onduidelijkheid kon bestaan over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming en het bestaan van die onduidelijkheid viel toe te rekenen aan de overheid.

Het onderdeel faalt omdat het door de daarin opgenomen beperking tot onduidelijke gevallen uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.3 De onderdelen 1.5 en 1.6 gaan terecht ervan uit dat het hof in rov. 4.5 e.v. van zijn tussenarrest heeft geoordeeld dat de Gemeente op grond van art. 164 van de planvoorschriften gehouden was Gasunie op de hoogte te stellen van haar voornemen af te wijken van het in het tweede lid van deze bepaling opgenomen verbod.

Dit oordeel is, anders dan in onderdeel 1.5 wordt betoogd, juist. Ingevolge het derde lid van art. 164 mag van de bevoegdheid een ontheffing te verlenen van het verbod om binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden van de leiding te bouwen slechts gebruik gemaakt worden indien uit een daartoe ingewonnen advies van de desbetreffende leidingbeheerder blijkt dat hiertegen uit een oogpunt van exploitatie van de leiding geen overwegende bezwaren bestaan. Deze bepaling impliceert dat de Gemeente, indien zij het voornemen heeft zo'n ontheffing te verlenen, Gasunie op de hoogte moet stellen. Van een formele ontheffing is in dit geval weliswaar geen sprake, maar dat betekent niet dat de Gemeente zich jegens Gasunie op het standpunt kan stellen dat zij haar ook niet op de hoogte behoefde te stellen van haar voornemen aan [betrokkene 1] de gevraagde vergunning te verlenen. Uitvoering van dat voornemen kon immers uiteindelijk wat de exploitatie van de leiding betreft hetzelfde effect hebben als het verlenen van een ontheffing.

Onderdeel 1.5 kan derhalve niet slagen. Het op dit onderdeel voortbouwende onderdeel 1.6 moet delen in dit lot, zodat de slotsom met betrekking tot onderdeel 1 is dat het hof terecht een uitzondering op de formele rechtskracht heeft aangenomen.

3.5.2 Het onderdeel faalt.

Het hof heeft het standpunt van de Gemeente dat art. 164 strekt tot bescherming van omwonenden en gebruikers zoals hiervoor vermeld, als juist aanvaard doch daaraan, in cassatie onbestreden, toegevoegd dat Gasunie een daarvan afgeleid belang heeft dat daarmee zozeer samenhangt dat het onder deze bescherming moet worden begrepen. Dit belang acht het hof door de Gemeente geschonden. Aan de aansprakelijkheid van de Gemeente kan niet afdoen dat de vergunninghouder ook een eigen verantwoordelijkheid heeft en niet op de aardgastransportleiding had mogen bouwen. Deze oordelen zijn juist; de ertegen gerichte klachten zijn dus tevergeefs voorgesteld.

Het oordeel dat het handelen van de Gemeente niet slechts onrechtmatig is op de hiervóór in 3.2 onder (e) weergegeven grond maar dat de Gemeente met de vergunningverlening tevens een op haar rustende ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden, is ten overvloede gegeven. De tegen dit oordeel gerichte klacht kan dus bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

3.6 Onderdeel 3.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat van aansprakelijkheid van de Gemeente uit onrechtmatige daad jegens Gasunie slechts sprake kan zijn indien de Gemeente met betrekking tot het bouwtoezicht in ernstige mate is tekortgeschoten en dat daarvan eerst sprake is indien de Gemeente ter zake van het over het hoofd zien van de aanwezigheid van een aardgastransportleiding een ernstig verwijt treft. Het onderdeel faalt, omdat dit betoog geen steun vindt in het recht.

Het falen van onderdeel 3.1 brengt mee dat ook onderdeel 3.2, dat op onderdeel 3.1 voortbouwt, niet kan slagen.

3.7.1 Onderdeel 4.1 is gericht tegen rov. 4.21 van het tussenarrest (zie hiervóór, 3.2 onder (j)). Het klaagt dat het hof ten onrechte van belang heeft geacht dat een procedure tegen de vergunninghouder ([betrokkene 1]) weinig kansrijk zou zijn geweest, onder meer omdat al enige tijd was verlopen tussen het voltooien van de bouw van de schuur en het moment dat Gasunie de schuur ontdekte. Deze omstandigheid moet volgens het onderdeel aan Gasunie worden toegerekend. Onderdeel 4.2 klaagt allereerst dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is de overweging van het hof in rov. 2.5 van het eindarrest - hiervóór in 3.2 onder (i) verkort weergegeven - dat Gasunie haar toezicht in redelijkheid niet behoeft af te stemmen op de mogelijkheid van (onrechtmatige) vergunningverlening door de Gemeente.

Deze klachten falen. Zij stuiten in de eerste plaats af op hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen. Handhaving van het verbod tot bebouwing is voorts, naar het hof in zijn bestreden arresten ook terecht tot uitgangspunt heeft genomen, allereerst een taak van de Gemeente. In dit geding heeft het hof, aan de hand van maatstaven die niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, overwogen dat Gasunie de op haar rustende verplichting tot inspectie van haar leidingnet voldoende zorgvuldig is nagekomen. Het hof heeft op grond daarvan geoordeeld dat Gasunie de onderhavige bebouwing niet zelf door inspectie had kunnen voorkomen. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van Gasunie begroot op € 1.096,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.