Hoge Raad, 19-06-2007, AZ1702, 03472/05

19 juni 2007

Strafkamer

nr. 03472/05

DV/SB

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10 oktober 2005, nummer 21/001695-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.1. De middelen stellen vragen aan de orde die samenhangen met de toepassing van de wet van 10 november 2004

tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen (Stb. 579), hierna: "de Wet".

De Wet is met ingang van 1 januari 2005 in werking getreden.

Bij de Wet zijn onder meer wijzigingen aangebracht in de regeling met betrekking tot de wijze waarop de verdediging in hoger beroep getuigen en deskundigen kan opgeven, terwijl tevens de voor de beoordeling van dergelijke verzoeken geldende criteria zijn herzien.

Het is de Hoge Raad bekend dat zich op dit punt bij de toepassing van de Wet moeilijkheden aandienen. De Hoge Raad vindt daarin aanleiding om, voor zover dat past in het kader van de onderhavige zaak, een aantal in de praktijk gerezen vragen te bespreken.

3.2.1. Voor het navolgende zijn de volgende bepalingen van belang:

Art. 410 Sv:

"1. De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen.

2. De schriftuur wordt onverwijld bij de processtukken gevoegd.

3. De verdachte kan, onverminderd artikel 414, in de schriftuur opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, aangemerkt. Artikel 264 is van overeenkomstige toepassing. De advocaat-generaal kan, in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping voorts weigeren indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten."

Art. 414 Sv:

"1. De advocaat-generaal en de verdachte kunnen zoowel ter terechtzitting in eersten aanleg gehoorde als nieuwe getuigen en deskundigen doen dagvaarden of schriftelijk doen oproepen. Zij kunnen ook nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging overleggen.

2. De artikelen 263, tweede tot en met vijfde lid, en 264 zijn van overeenkomstige toepassing. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan de advocaat-generaal bij een met redenen omklede beslissing een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige weigeren te doen oproepen, indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.

3. (...)"

Art. 418 Sv:

1. De oproeping van niet verschenen getuigen kan worden geweigerd in de gevallen, genoemd in artikel 288.

2. In het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, kan oproeping ook worden geweigerd indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel, daaraan voorafgaand, door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

3. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan oproeping van een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige worden geweigerd indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.

3.2.2. Bij de op 1 juli 2003 in werking getreden wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris) (Stb. 143) is voorzien in de - facultatieve - mogelijkheid voor de verdediging om bij de schriftuur als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv (hierna appelschriftuur) getuigen en deskundigen op te geven. Die opgave geldt als een opgave als bedoeld in art. 263 Sv, terwijl bij genoemde wet van 3 april 2003, wat betreft de door de advocaat-generaal te hanteren weigeringsgronden, art. 264 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard (art. 410, derde lid, (oud) Sv).

In de nota van wijziging bij genoemde wet is een en ander als volgt toegelicht:

"Van praktisch belang is vooral de wijziging in onderdeel C van artikel 410 Sv, bestaande in een toe te voegen derde lid. Mogelijk gemaakt wordt, dat de verdachte reeds in de schriftuur opgeeft welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, Sv aangemerkt. Dat impliceert dat het openbaar ministerie, dat van de processtukken kennis neemt waar de schriftuur bij wordt gevoegd, de getuigen en deskundigen ingevolge het derde lid ter terechtzitting dient op te roepen, tenzij de oproeping ingevolge het - van overeenkomstige toepassing verklaarde - artikel 264 Sv wordt geweigerd. Deze aanpassing van het wetsvoorstel vloeit voort uit het programma Naar een veiliger samenleving (Ministerie van Justitie, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Den Haag, oktober 2002, p. 47).

De verdachte en diens advocaat zijn niet verplicht om in de schriftuur limitatief aan te geven welke getuigen naar hun opvatting gehoord dienen te worden. De voorgestelde voorziening geldt "onverminderd artikel 414", dat artikel 263, tweede en derde lid, Sv rechtstreeks van toepassing verklaart. Een verplichting tot opgave bij schriftuur zou te ver voeren omdat de noodzaak tot het horen van getuigen door nieuwe ontwikkelingen kan opkomen, en nieuwe getuigen kunnen worden opgespoord. Het voorgestelde derde lid biedt een faciliteit. Gebruik maken van die faciliteit heeft voor beide procespartijen aantrekkelijke kanten. Zo kan er op worden gewezen dat het bestaande artikel 411a Sv het mogelijk maakt om, voordat het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep is aangevangen, nog onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris te laten verrichten. Daartoe kan ook het horen van in de schriftuur opgegeven getuigen behoren. Mogelijk is daarbij, dat dit horen de verdachte en diens advocaat aanleiding geeft, er uitdrukkelijk mee in te stemmen dat het gerechtshof, nadat het onderzoek op de terechtzitting is aangevangen, van oproeping afziet: artikel 288, gewijzigd als voorgesteld in dit wetsvoorstel, is in artikel 415 Sv van toepassing verklaard."

(Kamerstukken II 2002-2003, 28 477, nr. 6, p. 2)

3.3.1. Vóór de inwerkingtreding van de Wet golden ten aanzien van de door de verdediging voorafgaand aan de terechtzitting opgegeven getuigen en deskundigen zowel voor de advocaat-generaal als voor het gerechtshof louter de weigeringsgronden van art. 264, onderscheidenlijk 288 Sv. Naast een aantal hier niet ter zake doende gronden, kan op de voet van die artikelen oproeping van door de verdachte verzochte getuigen en deskundigen worden geweigerd indien de advocaat-generaal, onderscheidenlijk het gerechtshof van oordeel is dat door het niet oproepen de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Van oudsher - en ook thans - geldt dat indien een opgave voorafgaand aan de terechtzitting achterwege is gebleven, voor de beoordeling van een ter terechtzitting gedaan verzoek van de verdediging om getuigen en deskundigen op te roepen, de maatstaf is of de noodzaak van het verzochte is gebleken (de art. 315 en 328 Sv, die in hoger beroep op grond van art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing zijn).

Naar de bewoordingen van die maatstaven en volgens de invulling die daaraan in de jurisprudentie is gegeven, biedt het "noodzakelijkheidscriterium" de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge om een desbetreffend verzoek niet te honoreren dan het criterium van het "verdedigingsbelang".

3.3.2. De tekst van het bij de Wet ingevoegde art. 410, derde lid, en 418, derde lid, Sv roept de vraag op of met de daar gebezigde terminologie (namelijk of het horen ter terechtzitting redelijkerwijs (niet) noodzakelijk is te achten) iets anders is bedoeld dan met het klassieke noodzakelijkheidscriterium. In de wetsgeschiedenis is geen rechtstreeks antwoord te vinden op deze vraag.

Op grond van het navolgende moet echter worden aangenomen dat de wetgever met "redelijkerwijs (niet) noodzakelijk" geen andere maatstaf voor ogen heeft gehad dan die welke is voorzien bij de art. 315 en 328 Sv.

(i) In het oorspronkelijke wetsvoorstel hield het voorgestelde derde lid van art. 410 Sv in dat de advocaat-generaal oproeping kon weigeren "indien het gerechtshof horen ter terechtzitting naar redelijke verwachting niet noodzakelijk zal oordelen". Die passage is naar aanleiding van opmerkingen van het openbaar ministerie gewijzigd. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wet heeft geleid, houdt dienaangaande het volgende in:

"Het OM meent dat het niet juist is dat de advocaat-generaal zijn beslissing moet funderen op wat het gerechtshof mogelijkerwijs noodzakelijk acht, en zou het beter vinden om in de voorgestelde artikelen een algemeen noodzakelijkheidscriterium op te nemen, zodat de advocaat-generaal zijn beslissing kan nemen op grond van wat hij zelf nodig acht.

Aan dit advies van het OM is gevolg gegeven."

(Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 3, p. 16)

Een en ander duidt erop dat de wetgever wat betreft de door de advocaat-generaal te nemen beslissing de maatstaf voor ogen had die geldt bij de beoordeling van een ter terechtzitting gedaan verzoek tot het horen van getuigen en deskundigen. Bij de nadere vormgeving van de regeling is de kennelijk uit de oorspronkelijke tekst voortgekomen term "redelijkerwijs" naar moet worden aangenomen zonder bijzondere bedoeling gehandhaafd.

(ii) Dat vindt bevestiging in de eerder in die memorie van toelichting (p. 14) vervatte redengeving van de aan de advocaat-generaal in dit opzicht gegeven beoordelingsvrijheid:

"Van de advocaat-generaal wordt in dit stadium derhalve verwacht dat hij zich uitsluitend op het criterium van art. 315 Sv oriënteert."

(iii) Ten slotte is, indien met "redelijkerwijs (niet) noodzakelijk" iets anders zou zijn beoogd dan met "(niet) noodzakelijk", gelet op het corresponderende art. 410 Sv niet te verklaren waarom in art. 418, tweede lid, Sv sprake is van "niet noodzakelijk", terwijl in het daaropvolgende lid wordt gesproken van "redelijkerwijs niet noodzakelijk".

Op grond van een en ander moet worden geoordeeld dat aan de term "redelijkerwijs" in art. 410, derde lid, art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv geen bijzondere betekenis toekomt.

3.4.1. Ten gevolge van de Wet zal, ingeval de verdachte in hoger beroep is gekomen, oproeping van een met inachtneming van art. 414 Sv, maar niet reeds bij appelschriftuur opgegeven getuige of deskundige kunnen worden geweigerd indien het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk is (art. 414, tweede lid en art. 418, derde lid, Sv). Dat betekent dat de wetgever aan indiening van een appelschriftuur, met opgave van getuigen en/of deskundigen, de consequentie heeft verbonden dat bij een latere opgave het criterium van art. 288, eerste lid onder c, Sv ("verdedigingsbelang") geen toepassing vindt. De vraag rijst hoe die consequentie zich verdraagt met de omstandigheid dat de verdediging binnen de voor de indiening van de appelschriftuur voorgeschreven termijn niet altijd kan beschikken over de aanvulling op het verkorte vonnis, zodat zij geen kennis draagt van de bewijsvoering en - veelal - evenmin van in het verkorte vonnis niet opgenomen verwerping van bewijsverweren.

Overigens kunnen ook andere omstandigheden meebrengen dat een verantwoorde opgave van getuigen en deskundigen niet al bij appelschriftuur is te verwezenlijken.

Naar de Hoge Raad bekend is, heeft dat laatste ertoe geleid dat raadslieden in voorkomende gevallen bij appelschriftuur een groot aantal, namelijk ook de eventueel in aanmerking komende, getuigen en deskundigen opgeven, om zeker te stellen dat de beoordeling van het verzoek aan de maatstaf van art. 288 Sv zal zijn onderworpen. Daarmee is een efficiënte procesvoering niet gediend.

De belangen van de verdediging op dit punt zijn bij de parlementaire behandeling van de Wet onder ogen gezien.

De nota naar aanleiding van het verslag houdt dienaangaande het volgende in:

"De leden van de fractie van D66 hadden bedenkingen bij het voorstel inzake het opgeven van getuigen in appel door de verdachte. Zij stelden dat ook na het geding in eerste aanleg vaak nog nieuwe informatie aan het dossier wordt toegevoegd, en dat bij het instellen van hoger beroep vaak nog niet kan worden beschikt over het uitgewerkte vonnis van de rechtbank. In dat geval is, zo stelden deze leden, ook nog niet bekend welke bewijsmiddelen tot de bewezenverklaring hebben geleid; de keuze van de bewijsmiddelen zou echter wel van belang zijn voor het beoordelen van de vraag welke getuigen in appel in de visie van de verdediging moeten worden opgeroepen.

Graag voldoe ik aan het verzoek van deze leden om een reactie op hun kanttekeningen. Dat bij het instellen van appel geen uitgewerkt vonnis beschikbaar behoeft te zijn, is naar mijn mening niet van overwegend belang. De rechter in appel is bij zijn beslissing of het tenlastegelegde feit bewezen kan worden, namelijk in geen enkel opzicht gebonden aan de bewijsconstructie van de rechtbank. Het gerechtshof kan, als het tot een bewezenverklaring komt, deze op dezelfde bewijsmiddelen baseren, maar ook op hele andere. De verdachte en diens raadsman nemen, als zij zich bij de opgave van getuigen in sterke mate laten leiden door de bewijsconstructie van het rechtbankvonnis, dan ook een processueel risico. Een regeling inzake het opgeven van getuigen die voorkomt dat verdachte en raadsman te veel gewicht hechten aan de bewijsconstructie van de rechtbank, behoedt hen voor dit risico, en verkort hun rechten dan ook geenszins. Doorslaggevend is, wat op de terechtzitting in eerste aanleg aan de orde is geweest en wat in het procesdossier zit, en dat is de verdachte en diens raadsman bekend. De aan het woord zijnde leden signaleerden terecht, dat in appel nog nieuwe informatie aan het dossier kan worden toegevoegd. Additioneel bewijsmateriaal dat een ander licht werpt op de zaak komt in dat stadium echter zelden alsnog boven tafel. En in het enkele geval waarin dat wel het geval is, waarborgt het noodzaakcriterium, dat mede tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM inzake artikel 6 EVRM wordt uitgelegd, dat de getuige wordt gehoord indien de verdachte dat wenst."

(Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 8, p. 6)

3.4.2. Hoewel de wetgever dus uiteindelijk heeft gemeend dat met toepassing van art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv in het algemeen aan het verdedigingsbelang niet tekort wordt gedaan, zal niettemin onder omstandigheden van de verdachte bezwaarlijk kunnen worden gevergd dat hij een of meer getuigen of deskundigen reeds bij de appelschriftuur opgeeft.

Daarvan zal in de regel sprake zijn indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de appelschriftuur gestelde termijn voor de verdachte beschikbaar is.

Ook kunnen zich gevallen voordoen waarin de - voorafgaand aan de uiterste datum voor de indiening van de appelschriftuur - (nog) niet van rechtsbijstand voorziene verdachte er redelijkerwijs geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de aan het niet opgeven van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur verbonden consequenties. In dat verband komt betekenis toe aan de wijze waarop de verdachte door de justitiële autoriteiten is gewezen op zijn bevoegdheid tot indiening van de appelschriftuur en op de betekenis daarvan voor de beoordeling van de desbetreffende verzoeken.

Voorts kunnen zich gevallen voordoen waarin het belang bij het horen van getuigen en of deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur (in welke gevallen ten aanzien van niet verschenen getuigen en/of deskundigen van het openbaar ministerie zonder meer het criterium geldt van art. 288, eerste lid onder c, Sv). In dergelijke gevallen brengt - tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist - de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de advocaat-generaal onderscheidenlijk het gerechtshof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven toepassing van het "noodzakelijkheidscriterium" de desbetreffende omstandigheden in hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het "verdedigingsbelang" zou worden bereikt.

3.5.1. Ingevolge art. 410 Sv dient een appelschriftuur de grieven tegen het vonnis in eerste aanleg te bevatten. Nadere materiële eisen waaraan die schriftuur dient te voldoen, worden in die bepaling niet gesteld. Ook de geschiedenis van die bepaling - waaronder die van de Wet - geeft daarover geen uitsluitsel.

Nu de appelschriftuur ook door de verdachte zelf kan worden ingediend, terwijl die schriftuur aan belang heeft gewonnen door de mogelijkheid om daarin - met consequenties voor de aan te leggen maatstaf - getuigen en deskundigen op te geven, ligt het in de rede aan de formulering van de grieven geen hoge eisen te stellen.

In dat verband past de kanttekening dat in gevallen waarin alleen een verkort vonnis beschikbaar is, het formuleren van grieven tegen de bewijsvoering dan wel de verwerping van bewijsverweren niet wel mogelijk is.

In een geval waarin in het desbetreffende geschrift niet met zoveel woorden grieven zijn geformuleerd, maar wel een opgave van een of meer getuigen of deskundigen wordt gedaan, zal de rechter op grond van die opgave mogen aannemen dat is voldaan aan het voor de appelschriftuur geldende vereiste dat het de grieven tegen het vonnis bevat.

3.5.2. Wat betreft de aan de indiening van de schriftuur te stellen eisen geldt het volgende.

Art. 410, eerste lid, Sv bepaalt dat de appelschriftuur wordt ingediend op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. Ingevolge art. 452, eerste lid, Sv is art. 450 Sv op de indiening van schrifturen van overeenkomstige toepassing, behoudens het bepaalde in het - hier niet van belang zijnde - tweede lid.

In art. 452 Sv is art. 449 Sv niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Nu ook de wetsgeschiedenis niet in een andere richting wijst, moet daarom worden aangenomen dat ten aanzien van de appelschriftuur niet het vereiste geldt dat deze in persoon moet worden ingediend.

4.2. Wat betreft de procesgang kan, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

(i) De verdachte heeft tegen het op tegenspraak gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Zwolle op 4 april 2005 hoger beroep ingesteld.

(ii) Bij brief van 12 april 2005, gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft de raadsman verzocht in hoger beroep een zestal getuigen op te roepen. Bij brief van diezelfde datum heeft de raadsman een kopie van dat verzoek verzonden aan de Griffie van de Rechtbank te Zwolle.

(iii) De Advocaat-Generaal heeft de oproeping van de verzochte getuigen geweigerd.

4.3. Ter terechtzitting van het Hof heeft de raadsman de oproeping verzocht van de door de Advocaat-Generaal geweigerde getuigen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als beslissing van het Hof op dat verzoek in:

"- dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] vóór de behandeling van de zaak in eerste aanleg door de rechter-commissaris zijn gehoord en dat het hof het redelijkerwijs niet noodzakelijk acht deze getuigen wederom te (laten) horen;

- dat de verklaring van de getuige [getuige 3] niet noodzakelijk is voor het bewijs in deze zaak en door het hof - ingeval van bewezenverklaring - door het hof niet als bewijsmiddel zal worden gebezigd. Het hof is daarom van oordeel dat door het niet horen van deze getuige de verdachte niet is geschaad in zijn verdedigingsbelang, en

- dat ook, door het niet horen van de "drie karaktergetuigen", de verdachte niet is geschaad in zijn verdedigingsbelang."