Hoge Raad, 23-03-2007, AZ3531, C05/284HR

23 maart 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/284HR

MK

BROCACEF B.V.,

gevestigd te Maarssen,

EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen,

[Verweerder], handelende onder de naam FGC Farmaceutisch Gezondheidscentrum, FGC Maas Apotheek en Apotheek Schaijk,

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser tot cassatie,

advocaat: mr. S.F. Sagel.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Brocacef - heeft bij exploot van 11 september 1997 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd, na wijziging van eis, [verweerder] te veroordelen aan Brocacef te betalen een bedrag van ƒ 587.753,73, te vermeerderen met contractuele rente over het bedrag van ƒ 484.542,68 vanaf 1 september 1997 tot aan de dag der algehele voldoening.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd Brocacef te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een bedrag van ƒ 1.847.834,78, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 juni 1999 partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten omtrent het gestelde onder rov. 4.2.1. van het tussenvonnis. Bij eindvonnis van 21 december 2001 heeft de rechtbank in conventie [verweerder] veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Brocacef te voldoen een bedrag van ƒ 574.420,-- te vermeerderen met de contractuele rente over een bedrag van ƒ 201.983,93 vanaf 1 september 1997 tot aan de dag der voldoening, en in reconventie de vorderingen van [verweerder] afgewezen.

Tegen deze vonnissen heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Brocacef heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 2 december 2003 heeft het hof Brocacef toegelaten tot het leveren van tegenbewijs zoals omschreven onder rov. 4.5 van het tussenarrest en bij tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het [verweerder] in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten als bedoeld onder rov. 8.6.4, 8.6.5 en 8.6.6 van het tussenarrest. Bij eindarrest van 21 juni 2005 heeft het hof de in conventie gewezen vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, de vonnissen voorzover daarbij in reconventie de vorderingen van [verweerder] zijn afgewezen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Brocacef veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 38.992,10, te vermeerderen met wettelijke rente over een bedrag van € 12.737,16 met ingang van 1 januari 1995 en over een bedrag van € 26.254,94 vanaf 19 december 1997, en de vonnissen in reconventie voor het overige bekrachtigd.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen het tussenarrest van het hof van 19 oktober 2004 en het eindarrest van 21 juni 2005 heeft Brocacef beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft, mede tegen het tussenarrest van het hof van 2 december 2003, incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende het incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [verweerder] mede door mrs. B.A. Cnossen en Y. de Vries, beiden advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] is zelfstandig apotheker, gevestigd te [plaats A] en [plaats B].

(ii) [Verweerder] en Brocacef hebben in 1987 een overeenkomst gesloten waarbij [verweerder] zich jegens Brocacef verplichtte over een periode van tien jaar jaarlijks voor een bedrag van ƒ 700.000,-- geneesmiddelen af te nemen, en Brocacef zich verplichtte die geneesmiddelen op de gebruikelijke betalingscondities aan [verweerder] te leveren, en daarnaast aan [verweerder] een bedrag te betalen van ƒ 400.000,-- ineens. Dit bedrag was de contante waarde van de door Brocacef aan [verweerder] te verlenen korting over de jaarlijkse afname van ƒ 700.000,--, berekend over tien jaar.

(iii) [Verweerder] en Brocacef hebben in 1992 een tweede overeenkomst gesloten, waarbij [verweerder] zich verplichtte voor een extra bedrag van ƒ 2.000.000,-- per jaar aan geneesmiddelen van Brocacef af te nemen.

(iv) Vanaf medio 1994 hebben Brocacef (in de persoon van [betrokkene 1], regiodirecteur Zuid) en [verweerder] onderhandeld over een hechtere vorm van samenwerking dan wel een vernieuwd meerjarencontract (hierna ook: de afnameovereenkomst). Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een bijeenkomst op 3 december 1994 van genoemde [betrokkene 1] alsmede [betrokkene 2], directeur Extramuraal bij Brocacef, en [verweerder].

Brocacef heeft bij fax van 15 december 1994 het op 3 december 1994 bereikte onderhandelingsresultaat bevestigd. De fax sluit af met de alinea:

[Verweerder] heeft op 27 december 1994 per fax een door hem uitgewerkte versie van voormelde fax (met ongewijzigde datum 15 december 1994) aan Brocacef gezonden, ter attentie van [betrokkene 2].

(v) Op 29 december 1994 hebben [verweerder] en Brocacef voorts een kredietovereenkomst inzake een door Brocacef aan [verweerder] te verstrekken geldlening van ƒ 250.000,-- gesloten, af te lossen in één termijn, op 31 januari 1995. [Verweerder] heeft de schriftelijke kredietovereenkomst op 29 december 1994 ondertekend aan Brocacef geretourneerd, en heeft in de begeleidende brief vermeld:

"(...) Bij het aangaan van deze kredietovereenkomst stel ik vast dat [verweerder] en Brocacef een leveringsovereenkomst aangaan, en wel per ultimo 1994. Zuiver en alleen om technische aard is het niet mogelijk het aangaan af te ronden.

De leveringsovereenkomst zal derhalve uiterlijk 31 januari 1995 tussen partijen per ultimo 1994 worden getekend en ingaan vanaf 1 januari 1995, in welk geval bovengenoemde kredietovereenkomst kan worden ontbonden.

Ik neem aan dat u hiermee accoord kunt gaan."

3.2 In dit geding heeft Brocacef in conventie, kort gezegd, gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld de door haar aan hem ter leen verstrekte gelden tot in totaal ƒ 587.753,73 terug te betalen, met nevenvorderingen. [verweerder] voerde verweer. Hij betoogde dat zijn betalingsverplichtingen op een lager bedrag zijn te stellen en beriep zich, in verband met de door hem gestelde tegenvordering, op opschorting. In reconventie vorderde hij dat Brocacef zal worden veroordeeld een bedrag van ƒ 1.874.834,78 aan hem te voldoen, met nevenvorderingen. Voor zover in cassatie nog van belang voerde hij daartoe aan dat Brocacef toerekenbaar is tekortgeschoten in de in december 1994 tussen partijen gesloten afnameovereenkomst, waardoor hij schade heeft geleden.

De rechtbank heeft de vordering van Brocacef in conventie toegewezen tot een bedrag van ƒ 574.420,--, en de vordering van [verweerder] in reconventie afgewezen. [Verweerder] heeft tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen geappelleerd; Brocacef stelde voorwaardelijk incidenteel appel in.

Het hof heeft in conventie het door de rechtbank gewezen vonnis bekrachtigd. In reconventie heeft het hof, in zoverre met vernietiging van de door de rechtbank gewezen vonnissen, Brocacef veroordeeld aan [verweerder] een bedrag van € 38.992,10 te betalen. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen. In zijn eerste tussenarrest heeft het geoordeeld dat [verweerder] voorshands in het bewijs van de totstandkoming van de afnameovereenkomst is geslaagd. Het hof liet Brocacef toe tot tegenbewijs. In zijn tweede tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat Brocacef geen tegenbewijs heeft geleverd, zodat de door [verweerder] gestelde afnameovereenkomst vaststaat. Voor het geval het hof tot dit oordeel zou komen, had Brocacef zich erop beroepen dat de afnameovereenkomst nietig is wegens strijd met art. 81 EG. Het hof verwierp dit verweer. Brocacef heeft verder aangevoerd dat zij niet in gebreke is gesteld, welk verweer eveneens door het hof werd gepasseerd. Brocacef heeft bovendien een beroep gedaan op rechtsverlies ingevolge art. 6:89 BW en op eigen schuld van [verweerder] aan zijn schade. Ook deze verweren werden door het hof van de hand gewezen. In het tweede tussenarrest en in het eindarrest gaf het hof ten slotte een reeks beslissingen over de door [verweerder] in reconventie gestelde schadeposten.

"8.3 Voorzover Brocacef bij memorie na niet gehouden enquête betoogt dat deze overeenkomst [te weten de overeenkomst van 3 december 1994] in het licht van de toepasselijke Europeesrechtelijke regelgeving niet rechtsgeldig is, zal het hof Brocacef niet volgen. Het hof neemt daartoe vooreerst in aanmerking dat [verweerder] in de procedure, en in de daarin overgelegde correspondentie, uitdrukkelijk heeft betwist dat het ging om een exclusieve afnameovereenkomst zoals door Brocacef gesteld. Het had op de weg van Brocacef gelegen, bij betwisting door [verweerder], om het gestelde exclusieve karakter nader te onderbouwen. Nu Brocacef zulks niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd bewijs op dit punt heeft aangeboden, dient het gestelde te worden gepasseerd.

Daarbij komt dat uit de verklaringen van de bij het gehouden voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen genoegzaam is gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. [Verweerder] heeft als getuige verklaard dat de overeenkomst in dat geval in tijd zou worden teruggebracht tot vijf jaar met een optie dan wel verlenging van twee jaar, en getuige [betrokkene 2] (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben. Een en ander betekent dat in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn, zodat het hof in het navolgende van die overeenkomst zal uitgaan."

4.2 Hetgeen het hof in de tweede alinea van deze overweging heeft geoordeeld ("Daarbij komt ...") moet aldus worden verstaan dat, voor het geval "eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst" op zichzelf tot nietigheid van de afnameovereenkomst zouden leiden, die overeenkomst naar de bedoeling van partijen zou hebben te gelden als één met een looptijd van vijf jaar, met een optie voor, dan wel verlenging met, nog eens twee jaar. Deze overweging wordt door de onderdelen 1c en 1d bestreden met het betoog dat het feit dat het hof die overeenkomst heeft geconverteerd of (slechts) partieel nietig heeft geacht, strijdig is met art. 81 lid 2 EG.

De onderdelen missen feitelijke grondslag omdat het hof de afnameovereenkomst niet heeft geconverteerd of (slechts) partieel nietig geacht, maar deze aldus heeft uitgelegd dat partijen zelf al een voorziening hadden getroffen voor het geval een looptijd van de overeenkomst van zeven jaar in strijd zou zijn met Europese regelgeving. Ook de onderdelen 1e en 1f missen feitelijke grondslag, aangezien zij uitgaan van een andere uitleg van de overeenkomst dan zojuist weergegeven. Het falen van de onderdelen 1c-1f brengt mee dat het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 8.3 standhoudt. Dat oordeel draagt zelfstandig de verwerping van Brocacefs beroep op nietigheid van de overeenkomst. De onderdelen 1a en 1b, die zijn gericht tegen het oordeel van het hof in de eerste alinea van rov. 8.3, behoeven dan ook bij gebrek aan belang geen behandeling.

4.3 Onderdeel 2b - de onderdelen 2 en 2a bevatten geen klacht - keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van Brocacef op art. 6:89 BW. Volgens het onderdeel heeft het hof in zijn eerste tussenarrest ten onrechte overwogen, kort gezegd, dat deze bepaling slechts van toepassing is in gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie is verricht en niet wanneer géén prestatie is verricht, ook al levert het achterwege blijven daarvan wanprestatie op.

Het onderdeel faalt. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316-317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld - nu daarin wordt gesproken over "een gebrek in de prestatie" -, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.

4.4 Onderdeel 2c betoogt dat het hof de stelling van Brocacef dat [verweerder] zelf geen uitvoering aan de overeenkomst van 3 december 1994 heeft gegeven, hoewel daartoe gehouden, als een beroep door Brocacef op schuldeisersverzuim van [verweerder] had moeten begrijpen. Hierdoor nam het verzuim van Brocacef, zo al ingetreden, een einde en kon Brocacef niet meer in verzuim geraken.

Het onderdeel kan geen doel treffen. Kennelijk heeft het hof, als de rechter aan wie de uitleg van de processtukken is voorbehouden, geen voldoende gemotiveerd beroep van Brocacef op schuldeisersverzuim in de processtukken gelezen. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk.

"Beste [verweerder], 3 februari 1995

Hierbij fax ik je de beloofde concept-overeenkomst.

Ik stel het op prijs op korte termijn met je af te spreken teneinde te komen tot een definitieve afronding (mijn secretaresse zal maandag a.s. een afspraak arrangeren).

Na lezing zal e.e.a. mogelijk afwijken van hetgeen [betrokkene 2] met je heeft besproken.

Ik heb niettemin na juridisch advies moeten besluiten tot de formulering, zoals thans voorligt.

In ieder geval heb ik geprobeerd een formule te vinden, die recht doet aan de uitgangspunten van het gesprek tussen jou en [betrokkene 2] en tegelijkertijd bescherming biedt aan de individuele belangen van de betrokkenen."

4.7 Onderdeel 3b acht onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Brocacef op grond van de mededeling die is gedaan in haar brief van 3 februari 1995, reeds in verzuim zou zijn geweest vanaf 1 januari 1995. Aangezien onderdeel 3a slaagt, behoeft onderdeel 3b geen behandeling.

Onderdeel 3c bouwt voort op onder meer onderdeel 3a. Aangezien dit laatste onderdeel slaagt, geldt hetzelfde voor onderdeel 3c.

4.8 Onderdeel 4a - onderdeel 4 bevat geen klacht - keert zich tegen rov. 12.3.3 van het eindarrest van het hof, waarin - kort gezegd - de bedragen die [verweerder] vordert aan preprocessuele kosten, toewijsbaar worden geacht. Het onderdeel betoogt (i) dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de daarin samengevatte stellingen die Brocacef in de feitelijke instanties heeft verdedigd. Het voert verder aan (ii) dat het hof de "dubbele redelijkheidstoets" van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW niet kenbaar heeft toegepast, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd gezien de in het onderdeel genoemde stellingen die Brocacef in de feitelijke instanties heeft aangevoerd.

Eerstgenoemde klacht treft doel. In aanmerking genomen

- enerzijds, dat deze kosten naar de vaststelling van het hof (tussenarrest van 19 oktober 2004, rov. 8.6.3) betrekking hadden op "inspanningen om Brocacef te bewegen tot nakoming van de afspraken uit de overeenkomst van december 1994 alsmede tot nakoming van de financiële afspraken over een eindafrekening tussen partijen", en,

- anderzijds, dat het hof heeft geoordeeld (eindarrest rov. 12.4.3) dat "[u]itgangspunt dient (...) te zijn dat (...) er door [verweerder] geen nakoming en feitelijke uitvoering van die overeenkomst van Brocacef is gevorderd" en voorts heeft vastgesteld dat [verweerder] de afnameovereenkomst op 16 maart 1995 eenzijdig heeft beëindigd,

is het daardoor bestreden oordeel van het hof inderdaad onbegrijpelijk.

Laatstgenoemde klacht heeft geen succes: voor zover deze klacht aanvoert dat het hof de "dubbele redelijkheidstoets" niet heeft toegepast, mist zij feitelijke grondslag, terwijl de motiveringsklacht faalt aangezien de door het onderdeel genoemde drie stellingen die Brocacef in de feitelijke instanties heeft aangevoerd, geen kenbaar beroep inhouden op het bepaalde in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW.

4.9 Onderdeel 4b betoogt dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in de schadeberekening een factuur uit 1995 betrekt, terwijl [verweerder] zelf heeft gesteld dat het gaat om de periode vanaf 1 januari 1997.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. De door het onderdeel bedoelde passage uit de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis, is door het hof immers kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus uitgelegd, dat deze betrekking had op de periode van 1 januari 1995 tot en met september 1997.

4.10 Volgens onderdeel 5 is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het een onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig oordeel gegeven, door, kort gezegd, het als gevolg van wanprestatie van Brocacef door [verweerder] gemiste rendement dat hij met de afnameovereenkomst zou hebben behaald, te begroten op 5,7 %.

[Verweerder] heeft diverse berekeningen gegeven van het door hem gemiste rendement. De laatste van deze berekeningen, in de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis onder 3.5-3.6, gaat uit van een gemist rendement van 3,5 %. In geen enkel stuk stelt [verweerder] een rendementsverlies te hebben geleden van 5,7 %. In dit licht is inderdaad onbegrijpelijk dat het hof het door [verweerder] gemiste rendement heeft begroot op 5,7 %.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's Hertogenbosch van 19 oktober 2004 en 21 juni 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Brocacef begroot op € 1.323,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.