Hoge Raad, 02-03-2007, AZ4412, R05/115HR

2 maart 2007

Eerste Kamer

Nr. R05/115HR

MK

[Eiseres],

wonende op Curaçao,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

ORTHOCUR N.V.,

gevestigd te Willemstad, Curaçao,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Met een op 5 februari 1999 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen en Aruba, zittingsplaats Curaçao, ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - zich gewend tot dat gerecht en gevorderd verweerster in cassatie - verder te noemen: Orthocur - te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van Naf. 214.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, de vertragingsrente als bedoeld in art. 1614q BWNA van 50% en voorts het gelegde conservatoire beslag op het onroerend goed van Orthocur van waarde te verklaren.

Orthocur heeft de vordering bestreden en heeft bij conclusie van antwoord tevens een eis in voorwaardelijke reconventie ingesteld.

Het gerecht heeft bij vonnis van 7 mei 2001 de vordering van [eiseres] afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.

Bij tussenvonnis van 26 november 2002 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, bij tussenvonnis van 8 februari 2005 de zaak naar de rol verwezen voor akte overlegging producties aan de zijde van Orthocur en voor akte uitlating aan de zijde van beide partijen, en bij eindvonnis van 24 mei 2005 het vonnis van het gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Orthocur veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van Naf. 107.000,-- bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en het gelegde beslag van waarde verklaard.

De vonnissen van 8 februari 2005 en 24 mei 2005 van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen deze vonnissen van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Orthocur heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Orthocur mede door mr. J.W.H. van Wijk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en terugwijzing.

De advocaat van [eiseres] heeft op 15 december 2006 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiseres] en [betrokkene 1] zijn op 1 december 1976 buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwd. Hun huwelijk is op 15 november 2000 ontbonden door inschrijving van het tussen hen gewezen echtscheidingsvonnis van 12 oktober 1999 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

(ii) [Betrokkene 1] is directeur/enig aandeelhouder van Orthocur. [Betrokkene 1] is orthopedisch chirurg, Orthocur is zijn praktijkvennootschap.

(iii) In het najaar van 1994 heeft een herfinanciering plaatsgevonden van de orthopedische praktijk van [betrokkene 1].

(iv) Partijen hebben op 16 augustus 1994 een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

1.Functie.

1.1. Werkneemster treedt met ingang van heden in dienst van de vennootschap als administratrice. Onder haar werkzaamheden zijn mede begrepen het doen van de boekhouding van de vennootschap. Tevens verbindt werkneemster zich alle werkzaamheden, welke haar door of namens de vennootschap redelijkerwijs kunnen worden opgedragen en welke met het bedrijf van de vennootschap in verband staan, naar beste vermogen te verrichten en zich daarbij te gedragen naar de aanwijzingen welke haar door of namens de vennootschap zullen worden verstrekt.

3.Salaris.

3.1. Bij het aangaan van de overeenkomst bedraagt het salaris Naf. 4.000,-- bruto per maand, te voldoen uiterlijk op de laatste dag van iedere kalendermaand.

3.2 De hiervoor in 1 vermelde vordering van [eiseres] betreft de betaling van salaris over de periode van 1994 tot februari 1999. Het gerecht heeft de vordering van [eiseres] afgewezen. Het hof heeft zich in zijn eerste tussenvonnis van 26 november 2002 verenigd met het oordeel van het gerecht dat het primaire verweer van Orthocur faalt, omdat geen regel van Antilliaans recht is aan te wijzen die een arbeidsovereenkomst tussen de ene echtgenoot en de praktijkvennootschap van de andere echtgenoot verbiedt (rov. 4.4). Het hof heeft voorts een comparitie van partijen gelast met het verzoek daarbij ook [betrokkene 2] van PriceWaterhouseCoopers uit te nodigen, teneinde zich te doen informeren over de bedoeling van het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Nadat deze comparitie op 20 februari 2003 had plaatsgevonden, en op 16 oktober 2003, 30 oktober 2003 en 24 november 2003 was voortgezet, heeft het hof in zijn tussenvonnis van 8 februari 2005 onder meer overwogen dat geen aanleiding bestaat de arbeidsovereenkomst niet daadwerkelijk als arbeidsovereenkomst te beschouwen en dat aangenomen moet worden dat [eiseres] op basis daarvan arbeid heeft verricht en daartegenover recht heeft op loon (rov. 2.5). Het hof ging ervan uit dat de arbeidsovereenkomst heeft bestaan tot 1 februari 1999 en niet eerder is overgegaan in een managementovereenkomst tussen Summum Investum N.V. (een vennootschap van [eiseres], hierna: Summum) (rov. 2.8). Verder verwierp het hof het beroep van Orthocur op rechtsverwerking (rov. 2.10). Met betrekking tot het beroep van Orthocur op misbruik van recht heeft het hof in rov. 2.11 tot en met 2.13 enige voorlopige oordelen gegeven, die erin uitmondden dat als [eiseres] een loonvordering mocht hebben op Orthocur, deze slechts voor de helft toewijsbaar zal zijn. Nu het hier volgens het hof gaat om overwegingen waarop de discussie van partijen niet was toegespitst en waarop zij niet bedacht zijn geweest, heeft het partijen in de gelegenheid gesteld hun visie daarop te geven. Nadat dit was gebeurd, heeft het hof in zijn eindvonnis van 24 mei 2005 in rov. 2.1 de bedoelde voorlopige oordelen samengevat, en in rov. 2.2 vermeld dat Orthocur zich te dien aanzien heeft gerefereerd en [eiseres] zich tegen die oordelen heeft verzet. Deze samenvatting in rov. 2.1 houdt in

"dat indien en voor zover [eiseres], door onverkort nakoming te vorderen van de destijds om andere motieven gesloten overeenkomsten, zou worden bevoordeeld boven [betrokkene 1] zij misbruik maakt van recht en dat van een dergelijke bevoordeling sprake is indien zij door toewijzing van haar vorderingen in de onderhavige zaak en in de zaak Orthocur/Summum de beschikking zou krijgen over een bedrag dat (netto) hoger is dan de helft van het ten tijde van het huwelijk opgebouwde vermogen. Tot dit vermogen behoren ook de overgespaarde inkomsten uit arbeid die ten tijde van het huwelijk is verricht. Het Hof heeft terzijde gewezen op de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden en voorts overwogen dat als [eiseres] over het verleden recht mocht hebben op loon uit arbeid dit loon in zijn geheel heeft te gelden als overgespaarde inkomsten. Mocht [eiseres] derhalve een loonvordering hebben op Orthocur, zal deze -zo luidt het slot van r.o. 2.13- slechts voor de helft toewijsbaar zijn."

Vervolgens heeft het hof in rov. 2.3 e.v. van het eindvonnis als volgt overwogen:

"2.3. [Eiseres] heeft zich in de eerste plaats verzet tegen het oordeel dat de rechtsbetrekkingen tussen [eiseres] en de rechtspersoon Orthocur, niet los kunnen worden gezien van de personen [eiseres] en [betrokkene 1]. [Eiseres] voert aan dat de arbeidsovereenkomst ook met een andere medische specialistische praktijk zou kunnen zijn aangegaan. Het Hof heeft reeds overwogen dat de arbeidsovereenkomst op zichzelf rechtsgeldig is. Duidelijk is echter wel dat de invulling en uitvoering gekleurd is door de huwelijksrelatie tussen partijen. In dat verband kan gewezen worden op de omstandigheden dat het aantal arbeidsuren niet in de overeenkomst wordt gespecificeerd en kennelijk zelf door [eiseres] kon worden ingevuld zonder van invloed te zijn op de salarisverplichting, dat Orthocur zich verbond [eiseres] volledig inzage te verlenen in de boeken en bescheiden van de vennootschap, zodat zij te allen tijde volledig van de financiële situatie van de vennootschap op de hoogte zou zijn en dat [eiseres] jarenlang heeft afgezien van salarisbetalingen.

2.4. Voorts heeft [eiseres] beargumenteerd dat het arbeidsrecht en het overeenkomstenrecht in het algemeen geen aanknopingspunt bieden voor de 50% verrekeningsnorm. Aanspraak op nakoming van de arbeidsovereenkomst vindt -volgens het algemeen verbintenissenrecht- echter zijn grens daar waar die nakoming misbruik van recht oplevert dan wel -vult het Hof aan- naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Hiervan is in het onderhavige geval sprake voor zover nakoming van de (arbeids- huur- en geldlenings-)overeenkomsten leidt tot bevoordeling van [eiseres] boven [betrokkene 1] in de hierboven bedoelde zin. Het Hof herhaalt dat de overeenkomsten zijn gesloten in het kader van een financië1e en fiscale herstructurering in 1994, waarbij partijen niet de bedoeling hebben gehad met deze overeenkomsten tevens een regeling te treffen indien het huwelijk van [betrokkene 1] en [eiseres] door echtscheiding zou eindigen. Aan deze situatie is niet gedacht, maar juist deze situatie doet zich nu voor. Dat de overeenkomsten ook met derden mogelijk zouden zijn geweest neemt niet weg dat ze nu eenmaal tussen (vennootschappen van) [eiseres] en [betrokkene 1] zijn gesloten en dat dit gegeven van invloed is op de positie van de contractspartijen jegens elkaar. [Eiseres] heeft geen overtuigend argument genoemd op grond waarvan gerechtvaardigd zou zijn dat zij in de gegeven omstandigheden ten opzichte van [betrokkene 1] zou moeten worden bevoordeeld.

2.5 Het ligt voor de hand het omslagpunt waar het vorderen van nakoming overgaat in misbruik van recht c.q. naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht te bepalen op 50% van het ten tijde van het huwelijk opgebouwde vermogen. Daarbij heeft het Hof terzijde (en niet meer dan dat) acht geslagen op de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden. Het Hof heeft binnen de grenzen van de rechtsstrijd rechtsgronden aan- en verder ingevuld. Door Orthocur is van aanvang af aan een beroep gedaan op misbruik van recht en de invulling van dat criterium in dit concrete geval is gebaseerd op feiten en omstandigheden die alle in het kader van de onderhavige procedure zijn gesteld of gebleken. Partijen zijn voorts, om verrassingsbeslissingen te voorkomen, in de gelegenheid gesteld hun visie hierop te geven.

2.6 (...)

2.7 Al met al geven de argumenten van [eiseres] het Hof geen aanleiding om op zijn voorlopige oordelen terug te komen. Het Hof handhaaft deze oordelen als definitieve oordelen.

(...)"

De Hoge Raad:

vernietigt de vonnissen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 8 februari 2005 en van 24 mei 2005;

verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Orthocur in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 171,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.