Hoge Raad, 29-06-2007, AZ7617, C06/002HR

29 juni 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/002HR

RM

1. [Eiser 1],

2. [Eiseres 2],

beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Eisers tot cassatie - verder in enkelvoud te noemen: [eiser] - hebben bij exploot van 4 september 2002 verweerders in cassatie - verder in enkelvoud te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en, kort gezegd, gevorderd te verklaren voor recht dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 26 mei 2002 en een schadevergoeding dient te betalen ter hoogte van de herstelkosten van de geconstateerde gebreken, alsmede [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 36.247,99 (€ 33.939,19 + € 2.308,80), vermeerderd met rente en kosten.

[Eiser] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 juni 2003 een comparitie van partijen gelast en bepaald dat partijen ter zitting dienen te verschijnen teneinde inlichtingen te verstrekken en een schikking te beproeven. De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 15 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 9 februari 2007 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] heeft na enkele voorafgaande bezichtigingen op 26 mei 2000 van [verweerder] voor ƒ 725.500 een woonhuis gekocht, gelegen aan de [a-straat] te [woonplaats] en van het bouwjaar 1978/1979 (hierna: het huis).

(ii) [Verweerder] heeft het huis vanaf 1994 bewoond. Hij heeft het huis via een makelaar te koop aangeboden. [Eiser] is bij de aankoop daarvan niet door een makelaar bijgestaan.

(iii) Het notarieel transport van het huis heeft op 1 december 2000 plaatsgevonden. Op of omstreeks die dag is [eiser] het huis daadwerkelijk gaan bewonen.

(iv) Art. 8 van de koopakte bevat de volgende garantie-/exoneratiebepaling:

"Het object zal bij de eigendomsoverdracht of - indien eerder - bij de feitelijke levering, de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens het object als volgt te gebruiken: als woonhuis voor particuliere bewoning.

De verkoper staat niet in voor:

- andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen;

- aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst;

- hem onbekende onzichtbare gebreken."

(v) In het voorjaar van 2001 heeft [eiser] geconstateerd dat de verf van het houten topschot aan de westzijde van het huis begon te bollen. Op advies van de door [eiser] ingeschakelde schilder is toen het schot kaal gemaakt teneinde de oorzaak van het bollen te achterhalen. Het hele schot, inclusief kozijnen van ramen, windveren en achterliggend regelwerk bleek door schimmel en houtrot te zijn aangetast.

(vi) Bouwkundig adviesbureau [A] heeft na een opname op 25 en 26 september 2001 in opdracht van [eiser], op 26 september 2001 een rapport opgemaakt waarin de bevindingen omtrent de bouwtechnische staat van het huis zijn neergelegd.

(vii) [Eiser] heeft [verweerder] bij brief van 27 september 2001 aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan het huis, de herstel- en reparatiekosten, de inspectiekosten en verdere bijkomende kosten. Bij deze gelegenheid is voornoemd rapport van [A] overgelegd. [Verweerder] heeft bij brief van 24 oktober 2001 alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.

(viii) [A] heeft vervolgonderzoek naar het huis verricht waarvan eveneens rapporten zijn opgemaakt, één op 22 november 2001 (het tweede rapport) en één op 27 juni 2002 (het derde rapport). De rapporten zijn aan [verweerder] gezonden bij brieven van de advocaat van [eiser] van 22 april 2002 respectievelijk 26 juli 2002. In deze brieven is [verweerder] in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen; beide keren heeft [verweerder] medegedeeld niet aan de vordering van [eiser] te zullen voldoen.

3.2 [Eiser] heeft zijn hiervoor in 1 vermelde vorderingen gebaseerd op de stelling dat het huis niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid heeft mogen verwachten. Hij beriep zich op wanprestatie, subsidiair op gedeeltelijke ontbinding en meer subsidiair op dwaling. [Verweerder] heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft de vorderingen in beginsel toewijsbaar geacht met betrekking tot de door [eiser] gestelde gebreken, met uitzondering van die betreffende het metsel- en voegwerk. Zij stond tussentijds hoger beroep toe.

In hoger beroep heeft [verweerder] als nieuw verweer een beroep op art. 7:23 BW gedaan. Het hof heeft dit verweer gegrond geacht, het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen. Het overwoog dat de gebreken en de schade die zijn vermeld in het rapport van [A] van 26 september 2001 uiterlijk eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden behoren te zijn ontdekt. [Verweerder] is echter pas bij brief van 27 september 2001, dus meer dan twaalf weken later, van die gebreken in kennis gesteld. Dat kan in beginsel niet worden aangemerkt als kennisgeving van de gebreken binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan (rov. 4.12). Het hof overwoog voorts:

"4.11 Aan [eiser] zal een aantal aspecten, in de omvang waarin deze aspecten in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport zijn omschreven, niet aanstonds bij de ontdekking van de gebreken en schade duidelijk zijn geworden, maar pas later, uiterlijk op 25-26 september 2001 bij het onderzoek van [A]. Dat brengt echter niet mee dat ten aanzien van die aspecten de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1 BW pas op 25-26 september 2001 is gaan lopen. [Eiser] betoogt ook niet dat (enige van) deze aspecten van dien aard zijn, dat ze moeten worden beschouwd als nieuw ontdekte gebreken, dan wel als gebreken die redelijkerwijze niet al bij de eerdere constateringen hadden behoren te zijn ontdekt.

(...)

Het hof overwoog verder dat aan [verweerder] van de gebreken waarvan in het op 22 november 2001 gedateerde tweede rapport van [A] gewag wordt gemaakt, pas bij brief van 22 april 2002, dus vijf maanden later, kennis is gegeven. Dit kan niet worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd na ontdekking. In zoverre is het verweer zonder meer gegrond te achten (rov. 4.4). Het gebrek vermeld in het op 27 juni 2002 gedateerde derde rapport van [A], dat [verweerder] op 26 juli 2002 is toegezonden, betreft de ondeugdelijke constructie van de wanden van de verholen goten aan de west- en oostzijde. Al in het eerste en tweede rapport van [A] zijn gebreken genoemd in verband met deze goten. Het gebrek is dan ook niet nieuw, althans niet een gebrek dat niet al bij de eerdere onderzoeken had behoren te zijn ontdekt, zodat ook dit niet tijdig is gemeld (rov. 4.5).

Ten slotte overwoog het hof dat alle vorderingen van [eiser] berusten op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Omdat [eiser] zich niet daarop tegenover [verweerder] kan beroepen, kunnen zijn vorderingen niet worden toegewezen (rov. 4.15).

3.3.3 Wat betreft de termijnen die de koper ten dienste staan voor de nakoming van zijn hiervoor in (a) bedoelde onderzoeksplicht en zijn hiervoor in (b) bedoelde mededelingsplicht, heeft het volgende te gelden.

De lengte van de onder (a) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper.

Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (zie ook Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 157). In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.

3.3.4 Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn is voor het geval van consumentenkoop in de derde zin van art. 7:23 lid 1 bepaald dat kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.

In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.

3.4.3 Hiervoor in 3.3.3 is overwogen dat de lengte van de termijn voor onderzoek van de gekochte zaak na aflevering daarvan, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, die onder meer kunnen meebrengen dat een onderzoek door een deskundige nodig is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een of meer gebreken die meebrengen dat het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat het op art. 7:23 lid 1 gebaseerde verweer van [verweerder] doel treft omdat [eiser] de gebreken waarover het rapport van 27 september 2001 gaat, uiterlijk eind juni 2001 heeft ontdekt, althans had behoren te ontdekken, en sedertdien meer dan twaalf weken zijn verlopen voordat hij van die gebreken kennis heeft gegeven aan [verweerder]. Hiertegen voeren de onderdelen 1.4 en 1.5 terecht aan dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd. In een geval als het onderhavige mag de particuliere koper die heeft ontdekt dat het huis gebreken heeft die mogelijk van dien aard zijn dat het niet aan de overeenkomst beantwoordt, opdracht geven aan een deskundige om naar die gebreken onderzoek te doen, mits de koper hierbij handelt met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden verwacht, en mag hij vervolgens in beginsel de uitslag van dat onderzoek afwachten voordat hij - als de uitslag van dat onderzoek daartoe aanleiding geeft, en in dat geval binnen bekwame tijd - de verkoper ervan in kennis stelt dát het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Dit geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de koper aan de door het hof vermelde uiterlijke verschijnselen al wel had gezien dat van gebreken sprake was, maar (in redelijkheid mocht aannemen dat hij) zonder nader onderzoek van een deskundige de aard, de ernst en de oorzaak van deze gebreken niet kon vaststellen of met voldoende precisie aan de verkoper melden. De particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is, mag in redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die gebreken laten uitvoeren - mits met de nodige voortvarendheid - teneinde zich een (beter) beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. Een andere opvatting zou de positie van de particuliere koper zonder goede grond nodeloos verzwaren en hem bovendien ertoe nopen bij de ontdekking van elk gebrek dat mogelijk van dien aard is dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, de verkoper daarvan kennis te geven. Daarmee zijn ook de redelijke belangen van de verkoper niet gediend.

3.5 Nadat de deskundige zijn eerste rapport had uitgebracht, heeft hij in opdracht van de koper een vervolgonderzoek naar eventuele verdere gebreken aan het huis verricht. Van de resultaten van dat onderzoek is verslag gedaan in een tweede en een derde rapport (zie hiervoor in 3.1 onder (viii)). Naar het oordeel van het hof heeft de koper ook van de in die rapporten geconstateerde gebreken te laat kennis gegeven aan de verkoper. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.3.4 is overwogen, treft het tegen dat oordeel gerichte onderdeel 1.7 doel. Het feit dat de verkoper door het eerste

- terstond aan hem toegezonden - rapport van de deskundige in kennis was gesteld van gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen. Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten op de hoogte te stellen van verder door de deskundige ontdekte - soortgelijke - gebreken aan het huis.

Uit de rov. 4.4 en 4.5 van het bestreden arrest valt niet op te maken of het hof dit heeft miskend, dan wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, in welk geval het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.15 dat alle vorderingen van [eiser] berusten op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, en dat zijn vorderingen daarom niet kunnen worden toegewezen. Het onderdeel betoogt dat het hof daarmee de devolutieve werking van het appel heeft miskend, nu [eiser] zich meer subsidiair op dwaling heeft beroepen. Indien het hof dit niet heeft miskend maar van oordeel was dat art. 7:23 lid 1 ook in de weg staat aan een beroep op dwaling, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, aldus nog steeds het onderdeel.

De eerste klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers mede de meer subsidiaire grondslag van de vordering in zijn oordeel betrokken en geoordeeld dat ook deze afstuit op art. 7:23 lid 1. Dit oordeel is juist, zodat ook de tweede klacht van het onderdeel faalt. Zoals uitdrukkelijk is bevestigd in de wetsgeschiedenis van de onderhavige bepaling (Parl. Gesch. Boek 7, (Inv. 3, 5 en 6) blz. 146-147, respectievelijk blz. 152) staat het onbenut verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling, gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dit strookt met de door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr. C 05/047, NJ 2006, 272 aanvaarde uitleg van art. 7:23 lid 2 BW.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.186,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.