Hoge Raad, 17-04-2007, AZ8824, 03669/05

17 april 2007

Strafkamer

nr. 03669/05

SG/JH

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 augustus 2005, nummer 22/005960-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

3.2. Deze bewezenverklaring steunt - voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang - op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 1]:

"Ik doe aangifte van ontucht en verkrachting. Ik was zes jaar oud toen [verdachte] en mijn zus [betrokkene 1] trouwden. Het is allemaal begonnen toen ik acht jaar oud was. Wij gingen in de zomermaanden vaak zwemmen aan het Veerse Meer bij "[A]" in [plaats A]. De eerste keer kan ik me nog erg goed herinneren. [Verdachte] en ik zijn het water ingegaan en ik ben om hem heen gaan zwemmen. Ik ben ook onder zijn benen doorgezwommen. Als ik er dan onderdoor was gezwommen pakte hij me vast. Dat is een aantal keren zo gebeurd. Het jaar daarop is het op dezelfde manier gebeurd. Ook moest ik nu voor hem gaan staan in het water en hij betastte mij over mijn badpak heen. Een aantal keren daarna, in datzelfde jaar, heeft hij me betast onder mijn badpak. Hij voelde aan mijn borsten. Ik ben daar erg van geschrokken. Kort daarop streelde hij ook met zijn vingers door mijn schaamhaar. Hij ging ook met zijn vinger iets in mijn vagina. Ik voelde dat hij met zijn vinger in mijn vagina ronddraaide. Het duurde een paar minuten. Toen hij dit eenmaal een keer had gedaan, deed hij het daarna telkens weer. Het hoorde er standaard bij. De eerste keer dreef ik onder zijn benen door dat hij aan mijn vagina zat. Een andere keer moest ik voor hem gaan staan. Hij zei dan: "Kom maar voor me staan dan kan ik er beter bij". Hij stond dan met zijn voorkant tegen mijn rug en hield me stevig tegen zich aangedrukt. Daarna ging hij onder mijn benen / kruis door met zijn vinger in mijn vagina. Mijn badpak hield hij dan iets weg. Hij had een bepaalde macht over mij en dat wist hij. Op een gegeven moment moest ik ook aan hem zitten. Eerst zat hij aan mijn vagina en daarna zei hij: "Pak die van mij ook eens vast". Toen deed hij zijn broek naar beneden en pakte hij mijn hand die hij op zijn geslachtsdeel legde. Ik voelde dat hij een stijve had. Terwijl ik hem vastpakte moest ik in zijn geslachtsdeel knijpen. Hij zei: "steviger, steviger". Ik kan mij niet herinneren hoe vaak hij aan mijn borsten heeft gezeten. In totaal heeft hij mij een stuk of vijf keer gevingerd. Ik heb ook minimaal vijf keer aan zijn geslachtsdeel moeten zitten".

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 2]:

"Ik doe aangifte van ontucht en verkrachting. Toen ik zes jaar was gebeurde het allemaal. De eerste keer was in de zomer van 1985. Terwijl ik in het water dreef deed hij mijn badpak een stukje weg en ging hij met zijn vinger naar mijn schaamstreek. Hij voelde met zijn vinger en masseerde het. Hij ging ook met zijn vinger in mijn geslachtsdeel. Hij zei: "wat ik nu aan het doen ben mag je tegen niemand zeggen. Hij draaide met zijn vinger rond in mijn vagina. Hij zei: "doe je benen maar eens wijd". Toen ging hij er met zijn vinger in. Toen ik elf of twaalf was zat [verdachte] weer aan mij. We waren aan het Veerse Meer, in de buurt van [plaats B], bij [A]. [Verdachte] vroeg of ik meeging naar het water. Ik was toen met [betrokkene 2]. Hij ging aan onze borsten zitten. Hij zat aan mijn hele lichaam. Hij vertelde dat we onder water moesten blijven omdat anders iemand het kon zien. Hij pakte met beide handen mijn borsten vast en ging ze ook masseren. Toen hij dat een poosje gedaan had, een minuut of vijf, ging hij er van onderen aanzitten. Hij zei toen tegen mij: "je krijgt al schaamhaar". Hij ging met zijn vinger eerst masseren in mijn schaamstreek onder mijn badpak. Ook ging hij met zijn vinger in mijn vagina. Hij vroeg weer of ik mijn benen wijd wilde doen. Dit deed ik omdat ik bang voor hem was. Ik kon geen kant op en moest het maar gewoon toelaten. Toen hij met zijn vinger in mijn vagina zat, ging hij het weer masseren en ging hij met zijn vinger ronddraaien. Ook nu weer zei hij dat ik dat tegen niemand mocht zeggen. Een keer ging ik met [verdachte] in onze roeiboot varen op het Veerse Meer. Eenmaal ver op het meer deed hij het bandje van mijn badpak omlaag en zat hij aan mijn borsten. Dit gebeurde in het zomerseizoen. Een andere keer gingen we weer een stukje zwemmen. Hij heeft toen weer aan mijn borsten gezeten. Al die keren daarna is hij nog vaak seksueel handtastelijk geweest door aan mijn borsten te pakken en aan mijn vagina te zitten. Hij zei dan: "het groeit alweer een beetje"."

c. de verklaring van [slachtoffer 1] afgelegd bij de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende:

"Het seksueel misbruik vond alleen zomers plaats, en bij mij alleen als we op [A] waren. Mijn zusje [slachtoffer 2] en ik gingen zo'n tien keer per jaar met het gezin van [betrokkene 1] mee naar [A]. Toen ik acht jaar oud was, gebeurde het voor het eerst. Ik moest onder de benen van [verdachte] door zwemmen, en dan pakte hij vervolgens mijn borsten vast. Hij deed dat met zijn handen over mijn badpak heen. Het gebeurde elke keer als we naar [A] gingen die zomer. Het jaar daarna was het weer hetzelfde spelletje. Hij begon er toen ook complimentjes bij te maken. Het jaar daarna gebeurde hetzelfde weer. Hij deed nu zijn handen ook onder mijn badpak en hij voelde aan mijn geslachtsdeel. Het jaar daarna, toen ik elf was, moest ik steeds voor hem gaan staan. Hij ging dan met zijn handen onder mijn badpak en voelde met zijn vinger in mijn vagina. In dat jaar moest ik ook zijn geslachtsdeel vastpakken. Dit heeft geduurd tot ik dertien was, dus twee zomers. In het water heeft hij verschillende keren gezegd dat ik mijn mond erover moest houden."

d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

"[Slachtoffer 2] vertelde mij ongeveer twee jaar geleden dat [verdachte] tijdens het zwemmen aan haar had gezeten en dat dit was gebeurd vanaf haar zesde jaar. De laatste paar weken heeft ze er meer over verteld. Toen kwam boven water dat haar zus [betrokkene 2] met dezelfde problemen zat. Ik hoorde van [slachtoffer 2] dat hij haar had leren zwemmen en dat hij daarbij met zijn hand in haar zwempakje voelde, in haar kruis. Ze vertelde dat hij dat ook deed rond haar 12e of 13e jaar en dat hij toen ook aan haar borsten voelde en tegen haar zei dat er al haartjes van onderen gingen groeien en zo."

4.2. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:

"I-NIET-ONTVANKELIJKHEID

(...)

Toepassing Aanwijzingen

Wanneer wij deze aanwijzingen toepassen op de gang van zaken in deze zaak blijkt dat een absolute foutieve wijze van handelen van justitie heeft plaatsgevonden.

- Er heeft geen informatief gesprek plaatsgevonden.

- Er is geen sprake van een deskundige opsporingsambtenaar (als in aanwijzing bedoeld).

- Bij de aangifte van [slachtoffer 2] was slechts één opsporingsambtenaar aanwezig en dat is steeds dezelfde en enige redactor gebleven (wel uitgezonderd p.v. d.d. 29 april 2003)!;

- Er zijn geen geluidsopnamen van de aangifte van [slachtoffer 1].

- Er is geen arts geraadpleegd, noch eerst de rapportage van Emergis afgewacht. Er zou ingevolge de rapportage immers sprake kunnen zijn van hervonden herinneringen en projectie, waarbij de Expertisegroep geraadpleegd dient te worden. Op basis van de na de aangifte aanwezige stukken kan immers geen oordeel omtrent de aangiftes gevormd worden. Hiervoor is dan ook expliciet het opsporingsonderzoek.

- Voordat het opsporingsonderzoek voldoende heeft plaatsgevonden (in ieder geval geen consultering Expertisegroep of arts) wordt cliënt buiten heterdaad aangehouden. Dit is echter hier niet mogelijk. Daarbij komt dat de inverzekeringstelling gedaan is door een hulpofficier, waarbij de officier van justitie zelf het dossier niet heeft doorgenomen.

Op grond van bovenstaande is dan ook sprake van verzuim van voorgeschreven vormen die bij het voorbereidende onderzoek in acht hadden dienen te worden genomen en niet neer hersteld kunnen worden. Tevens blijkt uit de wet niet de rechtsgevolgen van deze verzuimen. Ingevolge artikel 359a lid 1 sub c jo 359a lid 2 Sv. dient het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. Gezien de ernst van het verzuim, alsook het belang dat het voorschrift dient (onder andere waarheidsvinding, controleerbaarheid en neutraliteit) en het nadeel dat door schending plaatsvindt (geen juiste toets waarheid en betrouwbaarheid verklaringen, alsook onrechtmatige vrijheidsberoving) worden de beginselen van een behoorlijk proces dusdanig geschaad dat geen andere mogelijkheid openblijft dan het openbaar ministerie niet-ontvankelijkheid te verklaren.

Daarbij dient ook nog te worden opgemerkt dat juist de totstandkoming van de verklaringen voor het bewijs van cruciaal belang zijn. Ook voor het latere deskundigenonderzoek is de totstandkoming uitermate cruciaal. Zeker bij psychologen is dit het geval. "Psychologen verstaan onder betrouwbaarheid van verklaringen iets anders dan veel juristen. Binnen de psychologie richt de vraag naar betrouwbaarheid zich op de wijze waarop de verklaring tot stand is gekomen en op eventuele beïnvloeding van buitenaf. Validiteit heeft binnen de psychologie betrekking op de vraag of hetgeen wordt verteld ook daadwerkelijk is gebeurd".

II-NIET VOOR BEWIJS DIENEN VAN AANGIFTEN, HET DESKUNDIGENRAPPORT EN DE VERKLARING VAN [getuige 1]

Mocht uw Hof van mening zijn dat deze schending van vormen niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM leidt (als onder I bepleit), dan verzoekt de verdediging het Hof de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen niet te laten bijdragen aan het bewijs. Hierbij is van belang dat de aangifte ook doorwerkt in het deskundigenonderzoek, omdat de deskundige de aangifte als basis hanteert. (de verhouding tussen de aangifte en de verklaringen t.o.v. de deskundige werken wel door in de conclusies). Het deskundigenrapport mag ook niet voor bewijs dienen. Rechtsgrond voor een zodanige beslissing is te vinden in artikel 359a lid 1 sub b Sv.

Verklaring [getuige 1]

Uit bovenstaande blijkt dat vertrouwenspersonen die aanwezig waren bij de aangiften geen verklaringen meer mogen afleggen. Ingevolge het proces-verbaal van aangifte betreffende [slachtoffer 2] is [getuige 1] aanwezig geweest bij het doen van aangifte van zijn vriendin. In een later stadium mag dan ook geen verklaring worden opgenomen.

Op grond hiervan mag de verklaring van [getuige 1] dan ook niet dienen als bewijs.

Voorzover deze verklaring niet wordt uitgesloten van de bewijsvoering op grond van bovenstaande dient te worden benadrukt dat het hier gaat om een "van horen zeggen" verklaring die tevens is afgelegd in de hoedanigheid als vriend (man) van aangeefster. In aanmerking genomen dat het bewijsmiddel niet meer inhoudt dan de verklaring van de vriend (man) dat het slachtoffer de door haar weergegeven mededelingen heeft gedaan, kan deze, door mijn cliënt betwiste, verklaring onder de gegeven omstandigheden niet gelden als enig steunbewijs.

Nu al deze stukken niet gebruikt kunnen worden voor de bewijsvoering bestaat er tegen mijn cliënt (nagenoeg) geen bewijs, in ieder geval geen aangifte, waardoor vrijspraak dient plaats te vinden.

(...)

VI-STRAFMAAT BIJ BEWEZENVERKLARING

Indien het Hof in afwijking van hetgeen hierboven is aangevoerd mocht menen dat het te laste gelegde feit bewezen verklaard kan worden dient bij de strafmaat rekening te worden gehouden met het feit dat de politie in het vooronderzoek vormen heeft verzuimd. Hierdoor is cliënt immers aanzienlijk in zijn verdediging geschaad. Zo kan (deels) de woordelijke aangifte niet meer beluisterd worden, is de aangifte wellicht partijdig opgenomen (immers heeft opsporingsambtenaar [verbalisant 1] als enige alle verhoren afgenomen en is hij als enige als redactor opgetreden; dit riekt naar partijdigheid). Verder zijn neutraliteit en zorgvuldigheid geschonden, de aangifte is zeer dubieus tot stand gekomen, kortom de rechten van cliënt zijn rechten geschonden. Hierbij ware rekening te houden bij de strafmaat. Daarnaast blijkt ook dat bij voorbereidingen enkel belastende bewijsstukken zijn toegevoegd aan het dossier en ontlastende bewijsstukken opzettelijk buiten het dossier zijn gehouden."

4.3. Het bestreden arrest houdt onder "De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en de rechtmatigheid van het verkregen bewijs" het volgende in:

"De raadsman heeft ter terechtzitting primair betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat sprake is van onherstelbaar vormverzuim nu het openbaar ministerie bij het voorbereidend onderzoek niet heeft gehandeld conform de Aanwijzing bejegening slachtoffers van zedendelicten (1999A020) en de Aanwijzing opsporing seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties (1999A025). Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken nu de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, te weten de aangiften, het deskundigenrapport en de verklaring van [getuige 1], niet kunnen bijdragen aan het bewijs.

Het hof verwerpt dit verweer nu het niet naleven van de bedoelde Aanwijzingen op de punten als door de raadsman naar voren gebracht naar oordeel van het hof niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit moet leiden tot de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of uitsluiting van bewijs.

Ten aanzien van de verklaring van getuige [getuige 1] is het Hof uit het dossier gebleken dat deze eerst zijn verklaring als getuige heeft afgelegd en pas daarna, zij het op dezelfde ochtend, aanwezig is geweest bij het doen van de aangifte door zijn partner [slachtoffer 2], zodat dit onderdeel van het verweer reeds wegens het ontbreken van feitelijke grondslag wordt verworpen".

4.5. In zijn hiervoor onder 4.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het niet-naleven van de bedoelde Aanwijzingen op de punten als door de raadsman naar voren gebracht, niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit moet leiden tot de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging of uitsluiting van bewijs. In het licht van hetgeen onder 4.4 is vooropgesteld, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde het, in aanmerking genomen hetgeen is aangevoerd, geen nadere motivering. Het eerste middel faalt.

4.6. Hetgeen hiervoor onder 4.2 uit de pleitnota is weergegeven onder het hoofd "Strafmaat bij bewezenverklaring" kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op strafvermindering als voorzien in art. 359a, eerste lid en onder a, Sv. Het tweede middel klaagt terecht dat het Hof heeft verzuimd op dat verweer te beslissen. Tot cassatie behoeft dat evenwel niet te leiden. In het - in cassatie stand houdende - oordeel van het Hof dat bewijsuitsluiting niet in aanmerking komt, ligt immers als zijn oordeel besloten dat, anders dan ten verwere is aangevoerd, het geconstateerde verzuim niet in de weg heeft gestaan aan de, ook vanuit verdedigingsoogpunt, vereiste toetsing van de betrouwbaarheid van de door de raadsman bedoelde resultaten van het opsporingsonderzoek.

Onder die omstandigheden kan in het onderhavige geval van een door strafvermindering te compenseren nadeel geen sprake zijn. Het Hof had het verweer dus slechts kunnen verwerpen.

Ook het tweede middel treft dus geen doel.

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

7. Beslissing