Hoge Raad, 29-06-2007, BA3030, C06/068HR

29 juni 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/068HR

RM/MK

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. D. Stoutjesdijk,

de publiekrechtelijke rechtspersoon AGGLOMERATIE INDUSTRIEPARK EKKERSRIJT,

gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. J. Wuisman, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

De Hoge Raad verwijst voor het verloop van dit geding tussen [eiseres] en Ekkersrijt naar zijn arrest van 29 oktober 1999, nr. C98/097HR, NJ 1999, 823.

Bij dat arrest heeft de Hoge Raad op het door Ekkersrijt ingestelde cassatieberoep het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 december 1997 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof te Arnhem.

Na memoriewisseling door partijen heeft het hof bij tussenarrest van 13 juli 2004 een comparitie van partijen gelast en [eiseres] toegelaten tot het onder rov. 3.13 van het arrest vermelde bewijs. Na getuigenverhoren en verder processueel debat, heeft het hof bij eindarrest van 22 november 2005 het bestreden vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 21 juni 1996 in conventie vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

- de door Ekkersrijt verzochte verklaring voor recht uitgesproken;

- [eiseres], onder verbeurte van een dwangsom, veroordeeld mee te werken aan de wedertenaamstelling van het perceel ten name van Ekkersrijt, tegen afgifte door Ekkersrijt aan [eiseres] van € 667.884,11 (exclusief BTW);

- [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van schade bestaande uit huurderving die Ekkersrijt heeft geleden ten gevolge van de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis van 27 juni 1995, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het meer of anders door Ekkersrijt gevorderde heeft het hof afgewezen.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ekkersrijt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Ekkersrijt mede door mr. D. Vlasblom, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 De Hoge Raad verwijst voor de in deze zaak vaststaande feiten, voor zover nu nog van belang, naar zijn arrest van 29 oktober 1999, nr. C98/097, NJ 1999, 823. Kort gezegd gaat het om het volgende.

(a) [Eiseres] exploiteert een transportonderneming die sinds 1978 is gevestigd op het industrieterrein Ekkersrijt te Son en Breugel. Medio 1987 heeft zij Ekkersrijt te kennen gegeven haar bedrijfsterrein te willen uitbreiden, onder meer door aankoop van een aangrenzend stuk grond van circa 2,5 hectare (verder te noemen: het perceel). Het perceel was eigendom van Ekkersrijt. Deze wenste niet tot verkoop daarvan over te gaan, doch was wel bereid het perceel aan [eiseres] te verhuren.

(b) Partijen hebben hiertoe een overeenkomst gesloten voor de duur van vijf jaar. Art. 7 van de huurovereenkomst bevatte een beding over de betekenis waarvan partijen in deze procedure verschillende standpunten hebben ingenomen. [Eiseres] verdedigde dat haar in dat beding, onder de daarin genoemde voorwaarden, een optie werd verleend tot koop van het perceel; Ekkersrijt stelde zich op het standpunt dat dit beding slechts een voorkeursrecht bevatte voor het geval Ekkersrijt tot verkoop van het perceel over wenste te gaan.

(c) [Eiseres] heeft vervolgens Ekkersrijt in kort geding gedaagd voor de president van de rechtbank Den Bosch en gevorderd Ekkersrijt te veroordelen tot verkoop en levering van het perceel aan haar. De president heeft de gevraagde voorziening getroffen in die zin dat hij Ekkersrijt heeft veroordeeld het perceel aan [eiseres] te verkopen en mee te werken aan het verlijden van de transportakte, alles onder verbeurte van een dwangsom.

(d) Ekkersrijt heeft aan deze veroordeling voldaan. De ingevolge dit vonnis opgemaakte transportakte, die is ingeschreven in de desbetreffende openbare registers, vermeldt onder A dat Ekkersrijt het perceel te koop heeft aangeboden, en [eiseres] zulks heeft aanvaard, ter uitvoering van het in kort geding gewezen vonnis van de president van de rechtbank. Onder C staat in deze transportakte:

3.2.1 Ekkersrijt heeft tegen het vonnis van de president geen hoger beroep ingesteld. Zij heeft wel de onderhavige bodemprocedure aanhangig gemaakt. Voor zover in cassatie nog van belang heeft zij gevorderd:

- een verklaring voor recht dat zij niet verplicht was en is het perceel aan [eiseres] te verkopen, en

- veroordeling van [eiseres] het perceel op straffe van een dwangsom aan haar terug te leveren, tegen restitutie van de koopsom.

"2.18 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (onder 5 sub e) geoordeeld dat in de transportakte een bepaling is opgenomen dat, indien op grond van een latere rechterlijke uitspraak de verplichtingen op grond van het vonnis in kort geding zouden komen te vervallen, zulks geldt als ontbindende voorwaarde in de zin van artikel 3:84 BW.

2.19 Tegen dit oordeel heeft Ekkersrijt geen grieven gericht, terwijl [eiseres] daartegen in haar incidentele memorie van grieven evenmin een grief heeft gericht. [Eiseres] heeft eerst bij pleidooi in hoger beroep na cassatie en verwijzing aangevoerd (onder 12), dat partijen geen ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen, maar dat dit slechts om fiscale redenen - de mogelijkheid van terugvordering van overdrachtsbelasting - door de notaris in de akte is opgenomen, ten aanzien van welke stelling [eiseres] bewijs aanbiedt. Naar het oordeel van het hof is sprake van een nieuwe incidentele grief bij pleidooi die, nu Ekkersrijt er niet in heeft bewilligd dat die grief wordt behandeld, als tardief en in strijd met de goede procesorde terzijde moet worden gesteld. Het bewijsaanbod van [eiseres] is alsdan niet meer relevant."

3.3 Het middel kan om de volgende reden niet tot cassatie leiden.

De onderhavige nieuwe stelling betreft een nieuw verweer dat [eiseres] had kunnen aanvoeren vóór het cassatieberoep waarop de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 29 oktober 1999. Ekkersrijt heeft de door haar gevorderde veroordeling van [eiseres] tot teruglevering van het perceel immers al in het eerste processtuk mede gebaseerd op het onderhavige beding uit de transportakte (inleidende dagvaarding nrs. 13-14). [Eiseres] heeft dit echter nagelaten. Daarom is er geen grond af te wijken van het uitgangspunt dat de rechter naar wie het geding na cassatie wordt verwezen, de zaak verder dient te behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Omdat het onderhavige nieuwe verweer van [eiseres] na cassatie en verwijzing niet meer naar voren kon worden gebracht, mist [eiseres] belang bij de door het middel aangevoerde klachten.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ekkersrijt begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.