Hoge Raad, 22-06-2007, BA4122, C05/332HR

22 juni 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/332HR

MK

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie,

advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen,

TYCHO B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: Tycho - heeft bij exploot van 4 juli 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - onder versneld regime gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd, na diverse eiswijzigingen, zakelijk weergegeven, [eiseres] te veroordelen om aan Tycho te betalen:

1. een bedrag van ƒ 20.833,33 per maand, vermeerderd met BTW en rente;

2. een bedrag van ƒ 18.750,-- per maand, vermeerderd met BTW en rente;

3. een bedrag van ƒ 121.380,--, vermeerderd met rente;

4. een bedrag van ƒ 56.681,--, vermeerderd met rente;

5. een bedrag van ƒ 25.000,--, vermeerderd met rente;

6. een bedrag van ƒ 46.158,40;

een en ander met kosten.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden en in reconventie, na diverse eiswijzigingen, zakelijk weergegeven, gevorderd:

Primair:

vernietiging van de rechtshandelingen, leidend tot de beëindigingsovereenkomst, en de beëindigingsovereenkomst tussen [eiseres] en Tycho wegens bedrog dan wel vernietiging van de beëindigingsovereenkomst wegens dwaling, alsmede Tycho te veroordelen om aan [eiseres] te betalen de door [eiseres] betaalde termijnen terzake die beëindigingsovereenkomst, met rente;

Subsidiair:

ontbinding van de tussen [eiseres] en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst dan wel wijziging daarvan;

Meer subsidiair:

ontbinding van de tussen [eiseres] en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst per 10 augustus 2000;

Uiterst subsidiair:

Tycho te veroordelen tot schadevergoeding;

een en ander met kosten.

Tycho heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 december 2002 [eiseres] een bewijsopdracht verstrekt en bij eindvonnis van 31 maart 2004 in conventie [eiseres] veroordeeld, kort gezegd, om aan Tycho te betalen een bedrag van € 9.453,75 per maand, vermeerderd met BTW en rente, een bedrag van € 8.508,38 per maand, vermeerderd met BTW en rente, en een bedrag van € 18.050,92, vermeerderd met rente. In reconventie heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen.

Tegen deze vonnissen heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [eiseres] heeft bij memorie van grieven haar eis in reconventie gewijzigd en gevorderd, kort gezegd:

1. primair de rechtshandelingen, leidend tot de beëindigingsovereenkomst, en de beëindigingsovereenkomst tussen [eiseres] en Tycho te vernietigen wegens bedrog dan wel die beëindigingsovereenkomst te vernietigen wegens dwaling en subsidiair de beëindigingsovereenkomst te ontbinden dan wel te wijzigen;

2. primair en subsidair Tycho te veroordelen om aan [eiseres] te betalen de door [eiseres] aan Tycho betaalde termijnen ter zake van die beëindigingsovereenkomst, met rente;

3. primair en subsidiair Tycho te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van vergoeding van schade en betaling van boetes, ontstaan door schending van art. 8 van de overeenkomst, welke schade € 1.399.044,-- beloopt en welke boetes € 249.579,12 belopen, met rente.

Bij arrest van 6 september 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank voorzover in conventie gewezen, alsmede het vonnis van 12 december 2002 voorzover in reconventie gewezen, bekrachtigd, het vonnis van 31 maart 2004 voorzover in reconventie gewezen vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende Tycho veroordeeld om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 22.689,--, met rente.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Tycho heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tycho heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in het cassatieberoep, althans tot verwerping van het beroep. [Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping van het beroep en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 13 april 2007 op de conclusie gereageerd.

Tycho heeft zich op niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar cassatieberoep beroepen op de grond dat de rechtspersoon die de cassatiedagvaarding heeft uitgebracht niet dezelfde rechtspersoon is als de procespartij die als appellante in de appelprocedure is opgetreden. Zij stelt daartoe dat de rechtspersoon die in hoger beroep onder naam [eiseres] als appellante optrad, bij akte van statutenwijziging van 28 september 2005 haar naam heeft gewijzigd in [A] B.V., en dat de rechtspersoon die sedert laatstgenoemde datum (wel) de naam [eiseres] draagt een andere vennootschap is, die voordien [B] B.V. heette.

Dit betoog treft geen doel. In de cassatiedagvaarding ten name van [eiseres] is aan Tycho aangezegd dat beroep werd ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 september 2005 onder rolnummer C0401029/MA, gewezen tussen requirante ([eiseres]) als appellante en gerequireerde (Tycho) als geïntimeerde. Gesteld noch gebleken is dat Tycho, gelet op de zojuist weergegeven vermeldingen in de cassatiedagvaarding, in redelijkheid kon menen dat met de aanduiding [eiseres] een andere rechtspersoon was bedoeld dan de rechtspersoon die in de vorige instantie onder die naam partij was. Tycho heeft derhalve geen in rechte te respecteren belang bij haar beroep op de onjuiste naamsvermelding in de cassatiedagvaarding. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt dan ook afgewezen.

4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tycho is de besloten vennootschap van [betrokkene 1], die samen met zijn broers [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aandeelhouder en (mede-) directeur was van [eiseres]. Ieder van de drie broers had via zijn eigen persoonlijke besloten vennootschap een managementovereenkomst met [eiseres].

(ii) [Eiseres] drijft een damesconfectiebedrijf dat haar productie voornamelijk in het buitenland onderbrengt en de overige bedrijfsfuncties vanuit Nederland coördineert. Het hoofdkantoor bevindt zich in [vestigingsplaats], het verkoopkantoor is in [plaats]. [Eiseres] richt zich op de productgroep 'coördinates', hetgeen staat voor damesbovenkleding waarbij verschillende kledingstukken met elkaar gecombineerd kunnen worden. Het bedrijf richt zich op de modisch-klassieke kleding en beweegt zich in het midden/hoog-prijssegment van de markt.

(iii) Het bedrijf werd in eerste instantie geleid door de drie broers, waarbij [betrokkene 2] zich bezig hield met algemene zaken, styling/productie en management, [betrokkene 3] met financiën en automatisering en [betrokkene 1] met de verkoop.

(iv) In de loop van 1999 is de verhouding tussen de broers zodanig verslechterd dat is besloten dat [betrokkene 1] het bedrijf zou verlaten. Naar aanleiding van onderhandelingen tussen partijen is op 8 juli 1999 een tweetal overeenkomsten opgesteld en door partijen ondertekend (hierna tezamen ook aangeduid als de beëindigingsovereenkomst). De ene overeenkomst betreft de beëindiging van de managementovereenkomst op grond waarvan [betrokkene 1] als directeur voor [eiseres] werkzaam was, de andere overeenkomst ziet op overdracht van aandelen die [betrokkene 1], via zijn vennootschap Tycho, hield in [eiseres].

(v) In de loop van september/oktober 1999 hebben partijen de huisadvocaat van [eiseres], mr. H.L. Hoyng te Maastricht, verzocht om de hiervoor vermelde, handgeschreven, overeenkomsten te beoordelen en om te zetten in "nette" overeenkomsten. De nette versies van deze overeenkomsten zijn op 22 oktober 1999 ondertekend.

(vi) De beëindigingsovereenkomst houdt - voorzover hier van belang - samengevat het volgende in:

- de managementovereenkomst tussen [eiseres] en Tycho eindigt per 1 januari 2000;

- Tycho ontvangt in het kader van de overeengekomen beëindiging over het jaar 2000 een vergoeding van maximaal ƒ 125.000,-- en vanaf 1 januari 2001 tot en met het 65e levensjaar van [betrokkene 1] een vergoeding van maximaal ƒ 100.000,-- per jaar, en voorts vanaf 1 januari 2000 een bedrag gelijk aan 20% van het bedrijfsresultaat voor belastingen van [eiseres] en haar dochteronderneming [B] B.V. in het desbetreffende jaar met een maximum van ƒ 125.000,-- per jaar, eveneens tot en met het 65e levensjaar van [betrokkene 1]; de totale jaarlijkse vergoeding bedraagt derhalve maximaal ƒ 225.000,-- per jaar met uitzondering van het jaar 2000 waar de maximale vergoeding ƒ 250.000,-- bedraagt, alles exclusief BTW;

- de verplichting van [eiseres] tot betaling van de vergoedingen eindigt ingeval [betrokkene 1] voor het bereiken van zijn 65e levensjaar mocht overlijden;

- betaling van de jaarlijkse vergoedingen vindt plaats bij wege van voorschot door maandelijks gelijke betalingen.

"Artikel 8

Tycho en haar directeur [betrokkene 1] verplichten zich tot strikte geheimhouding met betrekking tot alle gegevens respectievelijk bijzonderheden de onderneming van [eiseres] of van een met haar gelieerde onderneming speciaal [B] B.V. aangaande en zal zich in het algemeen onthouden van iedere handeling of gedraging welke leidt tot schade voor [eiseres] of [B] B.V.

Vorenstaande in aanmerking nemende staat het Tycho en/of haar directeur [betrokkene 1] vrij om werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die werkzaam is op hetzelfde terrein als [eiseres] en/of [B] B.V.

Bij overtreding van het hiervoren genoemde verbod verbeurt Tycho en/of [betrokkene 1] een niet voor matiging vatbare boete van ƒ 50.000,-- per overtreding, zulks onverminderd het recht van [eiseres] c.q. [B] B.V. om de terzake werkelijk geleden schade op Tycho en/of [betrokkene 1] te verhalen."

4.2 De hiervoor in 1 weergegeven vorderingen van [eiseres] tot vernietiging van de beëindigingsovereenkomst wegens bedrog dan wel dwaling, alsmede tot ontbinding dan wel wijziging van de overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden, zijn door rechtbank en hof afgewezen en spelen in cassatie geen rol meer.

Ten aanzien van [eiseres]'s vorderingen tot betaling van contractuele boetes en schadevergoeding alsmede tot ontbinding van de beëindigingovereenkomst wegens toerekenbare tekortkoming - daarin bestaande dat [betrokkene 1] art. 8 van de beëindigingsovereenkomst heeft overtreden (onder meer) doordat hij op 8 juli 1999 een klantenlijst van [eiseres] heeft uitgeprint en meegenomen en vervolgens, werkzaam zijnde voor [C], ten nadele van [eiseres] misbruik heeft gemaakt van de daarin opgenomen geheime klantengegevens -, heeft het hof voor zover in cassatie van belang als volgt overwogen:

"4.12.1 De betekenis van het begrip geheimhouding in art. 8 moet, nu partijen daarover van mening verschillen, worden vastgesteld aan de hand van de tekst ervan en van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaring en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (H.R. 12 januari 2001, NJ 2001, 199).

Het hof is met Tycho van oordeel dat de geheimhoudingsplicht redelijkerwijs aldus moet worden begrepen, dat zij uitsluitend ziet op bijzondere gegevens betreffende de onderneming. Geheimhouding van algemeen toegankelijke gegevens is immers zinloos.

Nu de betreffende bepaling niet op 8 juli 1999 in de overeenkomst is opgenomen, maar achteraf op instigatie van mr. Hoyng wel in de tekst van de "nette" versie is opgenomen acht het hof mede van belang wat mr. Hoyng daarover met [betrokkene 1] heeft besproken. Mr. Hoyng heeft als getuige verklaard - naast hetgeen daarover in r.o.v. 4.6.2 is vermeld - dat het hier om een standaard artikel gaat en dat het betekent dat degene die het contract beëindigt zich niet mag uitlaten over de gang van zaken, de boekhouding, specifieke klanten en dergelijke.

Het hof neemt bij de uitleg van het begrip geheimhouding ook in aanmerking dat het Tycho en/of [betrokkene 1] uitdrukkelijk was toegestaan in dezelfde branche als [eiseres] werkzaam te zijn. Dat blijkt ook nog eens uit de notitie van [betrokkene 3] aan mr. Hoyng (prod. G1 bij mvg), waarin uitdrukkelijk is vermeld dat [betrokkene 1] gewoon zakelijk in dezelfde branche aan de slag kan.

Dat brengt logischerwijs mede dat het voor hen ([betrokkene 1] en Tycho) geoorloofd was de algemene ervaring en kennis, opgedaan bij [eiseres], in de toekomst te benutten.

4.12.6 Deze overtreding van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigt echter geen ontbinding van de overeenkomst. Het had op de weg van [eiseres] gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan [eiseres] bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van [eiseres], [betrokkene 1] ten nadele van [eiseres] gebruik heeft gemaakt. [eiseres] heeft dat niet aangetoond, en heeft met name niet aangetoond dat klanten van [eiseres] door [betrokkene 1] zijn overgehaald om voortaan in plaats van bij [eiseres] hun aankopen bij [C] te doen.

Bovendien is niet gebleken dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor [eiseres] schade is ontstaan.

Het hof acht hier van aanzienlijk belang het bestaan binnen de branche van diverse lijsten (Euretco; Modint/Admolijst) waarop gegevens betreffende klanten die [eiseres] (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, verkrijgbaar zijn. Ter pleidooizitting van het hof is desgevraagd door partijen geantwoord, dat alleen al op de Admolijst de volgende gegevens te vinden zijn:

• welke onderneming (per welke detaillist) welke prestigieuze merken voert;

• welke omzet deze detaillisten draaien;

• en welke omzet per soort marktsegment;

alsmede dat samen met de Euretco-gegevens in feite zeer uitgebreide informatie voorhanden is.

Het hof heeft kennis genomen van de ter griffie gedeponeerde Euretco-ondernemingslijst-2001, met in totaal bijna 50 pagina's met 20 a 30 ondernemingen per pagina inclusief hun filialen.

Al die gegevens kunnen mitsdien niet als geheim worden aangemerkt.

5.2 Met de onderdelen 4-8 komt [eiseres] met verschillende klachten op tegen hetgeen het hof in rov. 4.12.6 heeft overwogen.

De onderdelen 4 en 5 klagen over de oordelen van het hof dat de overtreding van de geheimhoudingsplicht geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, en dat het op de weg van [eiseres] had gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen van welke gegevens betreffende afnemers van [eiseres] [betrokkene 1] ten nadele van [eiseres] gebruik heeft gemaakt, en dat [eiseres] dat niet heeft aangetoond, met name niet dat klanten van [eiseres] door [betrokkene 1] zijn overgehaald om voortaan hun aankopen bij [C] te doen. Deze klachten zijn gegrond. Nu de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat Tycho zich tegen de vordering tot ontbinding van de overeenkomst slechts heeft verweerd met de stelling dat zij niet in de nakoming van (art. 8 van) de overeenkomst is tekortgeschoten, en dat zij zich niet (subsidiair) erop heeft beroepen dat de gestelde tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, heeft het hof met deze oordelen miskend dat een tekortkoming in de regel ontbinding rechtvaardigt, zij het dat de rechter in de omstandigheid dat de tekortkoming zo weinig ernstig van aard of betekenis is, aanleiding kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen, op welke uitzondering de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd moet beroepen (vgl. HR 27 november 1998, nr. 16724,

NJ 1999, 197).

Voor zover de onderdelen 6-8 op deze klachten voortbouwen zijn zij eveneens gegrond, en voor het overige behoeven zij geen behandeling.

6.1.1 Onderdeel 2.1 (onderdeel 1 bevat geen klacht) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12.5, inhoudende dat [betrokkene 1] het geheimhoudingsbeding van art. 8 heeft overtreden doordat de klantenlijst van [eiseres] door hem is uitgedraaid en meegenomen waarna die lijst bij [C] ter tafel is geweest en daar ook is benut, terwijl die lijst een bedrijfsspecifieke lijst van [eiseres] was met gegevens waartoe slechts enkele personen bij [eiseres] toegang hadden, zodat sprake was van een vertrouwelijk document van [eiseres] met vertrouwelijke informatie zoals door het hof in rov. 4.12.2 bedoeld.

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is gemotiveerd, doordat het hof enerzijds in rov. 4.12.2 tot uitgangspunt heeft genomen dat de geheimhoudingsplicht (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie moet betreffen die voor de concurrentie daadwerkelijk geheim is en die, als deze buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt, en anderzijds in rov. 4.12.6 heeft geoordeeld (a) dat [eiseres] niet heeft aangetoond van welke (uitsluitend aan [eiseres] bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van [eiseres], [betrokkene 1] ten nadele van [eiseres] gebruik heeft gemaakt, (b) dat bovendien niet is gebleken dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor [eiseres] schade is ontstaan, en (c) dat gegevens op de Euretco- en Modint/Admolijsten betreffende klanten die [eiseres] (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, niet als geheim kunnen worden aangemerkt.

Op dezelfde gronden klaagt onderdeel 2.3.3 dat (ook) de beslissing van het hof in rov. 4.12.6 dat sprake is van een tekortkoming, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

6.1.3 De onderdelen houden voorts in dat het oordeel van het hof dat sprake is van schending van de geheimhoudingsplicht - een overtreding waardoor de overeengekomen boete is verbeurd (rov. 4.12.5) en tevens een tekortkoming die aanleiding zou kunnen geven tot ontbinding van de overeenkomst (rov. 4.12.6) - onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd, aangezien het hof enerzijds in rov. 4.12.2 tot uitgangspunt neemt dat de geheimhoudingsplicht (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie moet betreffen die voor de concurrentie daadwerkelijk geheim moet zijn, maar anderzijds in rov. 4.12.6 overweegt dat [eiseres] niet heeft aangetoond van welke (uitsluitend aan [eiseres] bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van [eiseres], [betrokkene 1] ten nadele van [eiseres] gebruik heeft gemaakt, alsmede dat gegevens op de Euretco- en Modint/Admolijsten betreffende klanten die [eiseres] (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, niet als geheim kunnen worden aangemerkt. De onderdelen berusten in zoverre op een onjuiste lezing van rov. 4.12.6. In die overweging heeft het hof slechts beoordeeld of de tekortkoming van [betrokkene 1]/Tycho die het hof in rov. 4.12.5 heeft vastgesteld (kort gezegd inhoudende dat [betrokkene 1] in strijd met het geheimhoudingsbeding de klantenlijst van [eiseres] binnen het bedrijf van [C] heeft bekendgemaakt) ernstig genoeg is om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. In dat kader heeft het hof in rov. 4.12.6 geoordeeld dat deze tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt, onder meer omdat de gegevens op de klantenlijst van [eiseres] die tevens voorkomen op de Euretco- en Modint/Admolijsten niet als geheim kunnen worden aangemerkt. Dit laatste moet kennelijk aldus verstaan worden dat de bekendmaking door [betrokkene 1] van de klantenlijst van [eiseres] niet heeft geleid tot het prijsgeven van 'geheime' gegevens voor zover die gegevens tevens voorkomen op de Euretco- en Modint/Admolijsten. Daarin ligt echter niet het oordeel besloten dat de klantenlijst van [eiseres] (mogelijk) in het geheel geen geheime gegevens zou bevatten omdat alle daarin voorkomende gegevens tevens in de Euretco- en Modint/Admolijsten te vinden zouden zijn. Dat het hof ervan is uitgegaan dat de klantenlijst van [eiseres] wél geheime gegevens (zoals bedoeld in rov. 4.12.2) bevatte die niet waren af te leiden uit de Euretco- en Modint/Admolijsten, en dat bekendmaking van de klantenlijst door [betrokkene 1] derhalve een tekortkoming in de nakoming van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst oplevert, blijkt niet alleen uit hetgeen het hof in rov. 4.12.5 daaromtrent heeft overwogen maar ook uit de conclusie die het hof aan het eind van rov. 4.12.6 trekt, namelijk dat "de hier vastgestelde tekortkoming van te geringe betekenis is" om ontbinding te rechtvaardigen. Voorts is de vaststelling door het hof dat de klantenlijst van [eiseres], ook met inachtneming van de Euretco- en Modint/Admolijsten, geheime gegevens bevat zoals bedoeld in rov. 4.12.2, feitelijk en niet onbegrijpelijk.

De onderdelen 2.1 en 2.3.3 falen derhalve ook voor het overige.

6.2 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Tycho dat zij ten aanzien van de beweerde schending van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst niet in gebreke is gesteld of aangemaand. Het onderdeel berust kennelijk op de gedachte dat nakoming van de verplichting uit hoofde van art. 8 van de overeenkomst niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, zodat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is.

Het onderdeel faalt. Het gaat hier om een (beweerdelijk) tekortschieten in de nakoming van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst, welke bepaling voor Tycho en [betrokkene 1] de voortdurende verplichting tot geheimhouding met betrekking tot vertrouwelijke gegevens van [eiseres] inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog nog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk (vgl. HR 11 januari 2002, nr. C00/112, NJ 2003, 255). Dit brengt mee dat ontbinding van de overeenkomst mogelijk is ook zonder verzuim.

Voor zover het onderdeel mede betrekking heeft op de beslissing van het hof dat Tycho de overeengekomen boete van ƒ 50.000,-- heeft verbeurd (rov. 4.12.5), en zich in dat verband beroept op art. 6:93 BW, faalt het eveneens. Voor het ontstaan van een verbintenis tot het vergoeden van schade die voortvloeit uit een tekortkoming in een voortdurende verplichting tot geheimhouding als zojuist bedoeld, geldt evenzeer dat geen verzuim vereist is omdat de nakoming in zoverre blijvend onmogelijk is. Ingevolge art. 6:93 BW is derhalve voor het vorderen van nakoming van het boetebeding evenmin een ingebrekestelling of aanmaning nodig.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 september 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Tycho in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 5.884,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Tycho in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.