Hoge Raad, 21-12-2007, BA8463, 01430/06

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 16 januari 2003 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 2 primair, 3 primair en subsidair, 4 primair en subsidiair, 5 primair en subsidiair en 6 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1 "het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, meermalen gepleegd", 2 subsidiair "medeplichtigheid aan het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd", 7, 8 en 9 "medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" en 10 "een gewoonte maken van het opzettelijk verbergen van door misdrijf verkregen voorwerpen en gewoonteheling" veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Geding in cassatie

2.2. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. De Clickfondszaak

2. [Verdachte] heeft hetgeen hiervoor is beschreven op 24 oktober 1997 (V4/01) zelf als volgt weergegeven: "Voor zover ik mij kan herinneren ben ik omstreeks 1972 lid geworden van de Verwaltungsrat van [bedrijf D]. Tot de activiteiten van [bedrijf D] behoorde het beleggen in effecten voor haarzelf en voor derden. Ik ben President/Director en enig aandeelhouder van [bedrijf E] geweest van 5 november 1981 tot de liquidatie in het najaar van 1996. Tot de activiteiten van [bedrijf E] behoorde het beleggen in effecten, voornamelijk voor rekening van derden. Ik ken [betrokkene 3] al sinds de jaren zestig toen hij nog werkte bij het effectenkantoor [F]. Omstreeks 1975 heeft hij zelf een kantoor onder de naam [bedrijf C] geopend. Dit kantoor heet nu [bedrijf G]. Het feitelijk beheer van de effectenrekening lag bij [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4]. Als een klant bij mij kwam met een som geld opende ik onder [bedrijf D] of [bedrijf E] een subaccount en kende ik daaraan een codenaam toe. Soms kwam het ook voor dat de klant zelf met een codenaam kwam. Die som geld kreeg ik (...) via bancaire overmaking in mijn bezit. (...). Die som geld maakte ik over naar een geïndividualiseerde rekening bij de [bedrijf A]. Aan [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] gaf ik door dat er een nieuw subaccount was geopend. Hierop werd een tripartiete overeenkomst gesloten. Afhankelijk van de wensen van de klanten werd in het ene geval het beheer geheel overgelaten aan [betrokkene 3]. In sommige gevallen was de klant zelf actief met betrekking tot het aankopen en verkopen van de effecten. (...). De identiteit van de klant is bij mij bekend en deze is vastgelegd in een overeenkomst tussen [bedrijf D]/[bedrijf E] en de klant. Ik weet dat van een aantal klanten de identiteit bij [betrokkene 3] bekend was. Deze hadden zelf een zakelijke relatie met [betrokkene 3]. Het feitelijke beheer van de effectenrekening lag bij [betrokkene 3]/[betrokkene 4]."

4. De kwestie van het aanhouden van een bankrekening waarbij de identiteit van de rekeninghoudende cliënt bij de transactieverwerking niet zichtbaar is of anderszins is afgeschermd, is in de Clickfondszaak voor zover het hof kan overzien niet aan de orde. Dergelijke rekeningen, indien daarover onder het gebruik van een code kan worden beschikt, worden in de financiële wereld veelal als coderekening aangeduid. Het hanteren van de term 'coderekening' in de tenlastelegging is in dit opzicht dus niet in overeenstemming met de betekenis die in de financiële wereld aan die term pleegt te worden gegeven. Het gebruik van de term 'coderekening' heeft in de Clickfondszaak weliswaar tot veel discussie, maar naar 's hofs oordeel niet, althans niet bij de verdachte en de rechter aanleiding gegeven voor een onjuist begrip van de tenlastelegging. Waar in de tenlastelegging gebruik is gemaakt van de term 'coderekening' verstaat het hof dit telkens als: subrekening.

5. Ingeval er sprake is van een trustvermogen (Treugut) rijst de vraag of voor de heffing van inkomstenbelasting en vermogensbelasting het Treugut, de herbeleggingen en de vruchten van het Treugut aan de cliënten konden worden toegerekend. Uit BNB 1986/16 leidt het Hof af dat een en ander aan de cliënt kan worden toegerekend indien de cliënt over het Treugut kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen. In dat geval is sprake van fiscale transparantie. Gelet op de hiervoor gegeven beschrijving van het Clickfondssysteem konden de cliënten naar het oordeel van het Hof over het Treugut beschikken als ware het hun eigen vermogen. Immers, uiteindelijk bepaalden de cliënten of lieten zij door een effectenbemiddelaar bepalen hoe het Treugut belegd moest worden. De cliënten konden op ieder moment opdracht geven het Treugut om te zetten in een giraal tegoed, dit op te nemen en aan hen te laten uitbetalen. Dit betekent dat de vorderingen die de Vennootschappen op de kredietinstelling hadden (te weten het recht op het saldo van geld- en/of effectenrekening) behoorden tot de bezittingen (als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Wet op de vermogensbelasting 1964) van de cliënt. Tevens betekent dit dat de eventueel uit het Treugut voortvloeiende inkomsten (als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964) behoorden tot het belastbaar inkomen van de cliënt. De cliënt was ingevolge genoemde wetten derhalve verplicht van dit vermogen en deze inkomsten aangifte te doen voor de heffing van inkomsten- en vermogensbelasting. Van in elk geval een groot aantal van de cliënten is in het onderzoek dat de naam 'Clickfonds' heeft gekregen gebleken dat zij niet, althans niet in volle omvang, die aangifteverplichting zijn nagekomen, hetgeen ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen strafbaar is.

6. Het door de Nederlandse belastingdienst achterhalen van inkomsten en vermogens van de cliënten is door de toepassing van het Clickfondssysteem aanzienlijk bemoeilijkt. Wettelijke controlebevoegdheden en middelen ontberen in dit geval iedere effectiviteit. Indien een cliënt zijn (inkomsten uit het) Treugut niet aangeeft kan de fiscus niet op de voet van (indertijd) artikel 49 (oud) AWR onderscheidenlijk artikel 53 (oud) AWR, voor zover relevant nader gereguleerd in de Gedragscode fiscus-banken (Stcrt. 24-01-1984) en de Gedragscode fiscus/banken (Stcrt. 1992, 202), te weten komen of de cliënt beschikt over die inkomsten en vermogens. Immers, de verdachte en zijn Vennootschappen verrichtten hun werkzaamheden als Treuhänder in Zwitserland en dit land weigert internationale rechtshulp te verlenen ten behoeve van fiscale procedures en strafprocedures indien en voor zover de strafzaak gevallen van belastingontduiking tot onderwerp heeft, niet (tevens) zijnde een vorm van 'Abgabebetrug'. Het Nederlands-Zwitserse belastingverdrag (Trb. 1952, 33 en Trb. 1966, 177) voorziet niet in bepalingen omtrent de uitwisseling van gegevens. De belastingdienst had op basis van de Nederlandse belastingwetgeving niet de bevoegdheid een boekenonderzoek in te stellen bij de Vennootschappen in Zwitserland. Bij een eventueel boekenonderzoek bij [bedrijf C], [bedrijf B] en [bedrijf A] zou niet blijken wie de economische eigenaren waren van de bij de kredietinstellingen aangehouden subrekeningen.

7. Het mogelijk fiscale belang van de cliënten van de verdachte bij het langs deze weg beleggen van vermogen behoeft niet slechts te zijn gelegen in het onttrekken van dat vermogen en daaruit voortvloeiende inkomsten (rente c.q. dividend) aan belastingheffing in Nederland. De verdediging van [betrokkene 3] heeft gewezen op het betrekkelijk geringe tarief van de vermogensbelasting (0,8%), het tarief van de dividendbelasting, en (tot de afschaffing met ingang van 1 juli 1990) dat van de beursbelasting (0,12% van de omzet), en zij heeft hiermee willen betogen dat "het onderwerp fiscaliteit (slechts) van beperkt belang was." Het hof merkt hierover op dat het bedoelde fiscale belang groter is dan door de verdediging geschetst, nu de heffing van vermogensbelasting jaarlijks plaatsvindt. Daar komt bij dat het fiscale belang niet in de laatste plaats in een aantal gevallen ook was gelegen in de wens om zogenoemde zwarte inkomsten aan het zicht van de fiscus te onttrekken.

8. Uit de beschrijving van het Clickfondssysteem volgt dat de verdachte en zijn Vennootschappen een essentieel aandeel hebben gehad in de werking van dat systeem. De verdachte heeft aldus significant bijgedragen aan een aanzienlijke vermindering van de kans op ontdekking door de fiscus van de onjuistheid en/of onvolledigheid van de belastingaangifte van de cliënten. Het hof maakt in dit oordeel geen onderscheid tussen de verdachte enerzijds en de Vennootschappen anderzijds. De wetenschap van de verdachte omtrent het Clickfondssysteem rekent het hof toe aan de Vennootschappen, waarover hij onbetwist volledige zeggenschap had. Cliënten van de Vennootschappen beschouwt het hof als cliënten van de verdachte. Gelet op de handelwijze van de verdachte en de Vennootschappen beschouwt het hof de verdachte en de Vennootschappen op gelijke voet strafrechtelijk aansprakelijk, zo het daarvan komt. Over de vraag of verdachtes handelen strafbaar is komt het hof meer uitgebreid te spreken.

9. De verdachte heeft benadrukt dat hij c.q. de Vennootschap heeft gehandeld als 'Treuhänder'. Daarbij wordt - zo begrijpt het hof - door de Treuhänder in een 'fiduciaire' rechtsbetrekking tot de opdrachtgever (de cliënt oftewel de principaal) op eigen naam rechtsgeldig gehandeld, doch in opdracht van de cliënt en voor diens rekening en risico. De 'Treuhand' is een in (o.a.) Zwitserland en Liechtenstein erkende rechtsfiguur en het optreden als Treuhänder moet op zichzelf als legitiem worden aangemerkt. Dit brengt evenwel niet mee dat gedragingen die zijn verricht in de hoedanigheid van Treuhänder - naar Nederlands recht - nimmer tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen leiden. De Treuhänder die zich als zodanig (mede) in Nederland schuldig maakt aan een strafbaar feit kan daarvoor als ieder ander worden vervolgd en bestraft, en in zoverre brengt een Treuhandverhouding geen strafrechtelijke vrijwaring met zich. Een Treuhänder heeft zich bovendien als ieder ander te kwijten van op hem rustende verplichtingen, en aan hem worden dus geen geringere of andere eisen gesteld dan aan de gemiddelde burger."

4. Beoordeling van de namens de verdachte voorgestelde middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het eerste door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel

5.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden de verdachte heeft vrijgesproken van de onder 1 tenlastegelegde deelname aan een criminele organisatie voor zover deze tot oogmerk heeft het plegen van opzettelijke overtreding van art. 42 van de Wet toezicht kredietwezen 1978 (verder: Wtk 1978) en - na 1 januari 1993 - van art. 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (verder: Wtk 1992).

22. Na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep bevat het onder 1 tenlastegelegde tevens het verwijt dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie welke tot oogmerk heeft het plegen van opzettelijke overtreding van artikel 42 van de Wet toezicht kredietwezen (tot 1 januari 1993, hierna opnieuw: Wtk 1978) en/of (daaropvolgend) artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992).

23. Met ingang van 1 januari 1993 verbiedt het eerste lid van artikel 82 van de Wtk 1992 in beginsel een ieder bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm ter zake daarvan te bemiddelen. Tot de inwerkingtreding van de Wtk 1992 verbood het eerste lid van artikel 42 van de Wtk 1978 in beginsel een ieder zich tot het publiek te wenden of in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden beneden een bedrag van ƒ 100.000,=.

25. Hiervoor is onder de inleidende beschouwingen weergegeven welke feiten en omstandigheden naar het oordeel van het hof de essentie van het Clickfondssysteem vormen. De Vennootschappen hebben in hun hoedanigheid van Treuhänder gelden van cliënten ontvangen (Treugut) en op korte termijn in opdracht van en ten behoeve van cliënten overgemaakt op afzonderlijke subrekeningen die de Vennootschappen daartoe bij een kredietinstelling openden en aanhielden. De Vennootschappen hebben die gelden conform instructies en voor rekening en risico van de cliënt doen beleggen in effecten. Het moet er onder deze omstandigheden voor worden gehouden dat deze gelden in overeenstemming met hetgeen de cliënten voor ogen stond niet in het vermogen van de Vennootschap (de Treuhänder) zijn gevloeid doch daarvan 'afgescheiden' zijn gebleven. Feiten of omstandigheden die tot een tegengesteld oordeel leiden zijn niet aannemelijk geworden. Het antwoord op de vraag naar het juridisch eigendom is voor de vraag bij wie het economisch belang is gelegen overigens niet alleszeggend en naar 's hofs oordeel in de voorliggende zaak niet relevant.

26. De cliënten van de Vennootschappen hebben dus geen vreemd vermogen verschaft. Het op basis van de Treuhandovereenkomst doen toekomen van gelden aan de Vennootschappen - met het doel die gelden conform de instructies van de geldverschaffers te beleggen - heeft niet geleid tot het ontstaan van een nominale vordering van de cliënt op de Vennootschap. Naar 's hofs oordeel kreeg de cliënt (hooguit) een vordering op de Vennootschap waarvan de grootte afhankelijk was van het met het vermogensbeheer behaalde resultaat.

27. Hieraan doet niet af dat de verdachte (namens de Vennootschap) op enige momenten in het kader van het Clickfondssysteem contante gelden onder zich heeft gehad dan wel dat giraal geld is overgemaakt op hem toekomende bankrekeningen. Bij gebrek aan aanwijzingen van het tegendeel gaat het hof ervan uit dat de verdachte deze gelden in overeenstemming met de opzet van het Clickfondssysteem slechts gedurende betrekkelijk korte tijd onder zich heeft gehad, zulks telkens met uitsluitend het oog op de doorbetaling ervan naar de ten behoeve van de desbetreffende cliënt aangehouden subrekening. In elk geval werd niet beoogd en naar 's hofs oordeel evenmin bewerkstelligd dat deze gelden hem als vreemd vermogen ter beschikking kwamen.

28. Hieraan doet evenmin af dat de bedoelde subrekeningen niet alleen effectenrekeningen maar tevens geldrekeningen betroffen, aangezien de aan een effectenrekening gekoppelde geldrekeningen in de regel worden aangehouden met het (uitsluitende) doel de administratieve en financiële afwikkeling van effectentransacties mogelijk te maken. In zoverre is het saldo van de geldrekening evenzeer in hoge mate gerelateerd aan het met het vermogensbeheer behaalde resultaat. Aanknopingspunten voor de opvatting dat in het voorliggende geval in afwijking van deze regel die geldrekeningen met een ander doel werden geopend en aangehouden zijn niet aannemelijk geworden.

29. Uit het een en ander volgt dat de gedragingen van de verdachte voor zover verricht binnen het geschetste kader van het Clickfondssysteem niet vallen binnen het bereik van de verbodsbepalingen van artikel 42 Wtk 1978 en artikel 82 Wtk 1992. Uit het voorgaande leidt het hof af dat het oogmerk van de organisatie waaraan de verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben deelgenomen niet bestond uit het opzettelijk overtreden van deze bepalingen. In zoverre kan de tenlastelegging dus niet leiden tot een bewezenverklaring."

5.6. Voor de beoordeling van het middel is beslissend het antwoord op de vraag of onder het aantrekken van "gelden" en van "opvorderbare gelden" als bedoeld in art. 42 Wtk 1978 onderscheidenlijk art. 82 Wtk 1992 slechts die gelden zijn te verstaan die - gelijk het Hof heeft aangenomen - nominaal opvorderbaar zijn.

(...)

Artikel 15

5.7.3. Hieruit volgt dat bij de toepassing van art. 42 Wtk 1978 en art. 82 Wtk 1992 van de nominale opvorderbaarheid van de ter beschikking gestelde gelden dient te worden uitgegaan.

5.9. Uit het vorenstaande volgt dat de uitleg van het Hof dat met de in de art. 42 Wtk 1978 onderscheidenlijk art. 82 Wtk 1992 bedoelde "gelden" de nominaal opvorderbare gelden zijn bedoeld, juist is. In aanmerking genomen dat, naar in cassatie niet is bestreden, de gelden in het kader van vermogensbeheer ter belegging in effecten ter beschikking werden gesteld en het saldo van die gelden derhalve afhankelijk zou zijn van het resultaat van die beleggingen, heeft het Hof op juiste gronden geoordeeld dat niet van nominaal opvorderbare gelden kan worden gesproken zodat de verdachte van het in het middel bedoelde onderdeel van de tenlastelegging moet worden vrijgesproken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

5.10. Voor zover het middel zich nog keert tegen de overweging van het Hof waarin het oordeelt dat het vermogen van de cliënten "afgescheiden" is gebleven van het vermogen van de verdachte of van diens vennootschappen, gaat het uit van een onjuiste lezing van die overweging. Gelet op de onder 3 weergegeven overwegingen heeft het Hof onmiskenbaar bedoeld tot uitdrukking te brengen dat in het Clickfondssysteem steeds voor de deelnemers traceerbaar zou zijn wie de desbetreffende geldverschaffer was. De bewoordingen "afgescheiden vermogen" dienen dan ook in die zin te worden verstaan.

6. Beoordeling van het tweede en het derde door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel

Deze middelen zijn voorwaardelijk voorgesteld en kunnen, gelet op het onder 4 overwogene, buiten beschouwing blijven.

7. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moeten de beroepen worden verworpen.

8. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt de beroepen.