Hoge Raad, 27-06-2008, BC7669, C07/021HR

27 juni 2008

Eerste Kamer

Nr. C07/021HR

IV/TT

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

SGBO, Onderzoek- en adviesbureau van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

[Eiser] heeft bij exploot van 12 juli 2004 SGBO gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd,

1. een bedrag aan schadeloosstelling van € 453.917,36;

2. het volledige salaris over de periode van 11 tot 21 augustus 2003 en 50% van het salaris over de periode van 21 augustus tot en met 8 september 2003;

3. vergoeding van kosten van rechtsbijstand;

4. een bedrag van € 35.475,05 ter zake van bonus over het jaar 2003.

SGBO heeft de vordering bestreden.

Bij vonnis van 28 juli 2004 heeft de rechtbank SGBO veroordeeld tot betaling van een vergoeding van € 175.000,- en betaling van het onbetaald gebleven deel van het salaris over de periode van 11 augustus 2003 tot en met 8 september 2003.

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

SGBO heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. [Eiser] heeft het incidentele beroep bestreden.

Bij arrest van 8 december 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SGBO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 4 april 2008 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser], geboren in 1948, is per 1 januari 2001 in dienst getreden bij SGBO als statutair directeur/ bestuurder van de vennootschap. Voordien was [eiser] sinds 1 januari 1989 in dienst bij de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) als hoofd van de toen nog niet verzelfstandigde stafafdeling SGBO. VNG is (indirect) enig aandeelhouder van SGBO. Het bruto maandsalaris van [eiser] bedroeg laatstelijk € 8.082,58 exclusief vakantietoeslag.

(ii) De arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en SGBO bevat onder meer de mogelijkheid van toekenning van een bonus en een bepaling over de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

(iii) [Eiser] heeft tot volle tevredenheid van VNG gedurende bijna veertien jaar leiding gegeven aan het personeel van (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO. Zowel over 2001 als over 2002 heeft [eiser] de maximale bonus ontvangen.

(iv) Eind 2002 heeft binnen SGBO een medewerkerstevredenheidsonderzoek (hierna: MTO) plaatsgevonden.

De resultaten van dit onderzoek zijn in februari 2003 bekendgemaakt. Er bleek kritiek van werknemers te bestaan op de wijze van leidinggeven van - onder anderen - [eiser], die vervolgens heeft ingestemd met het verlenen van een aanvullende opdracht aan het onderzoeksbureau.

(v) Op 17 april 2003 heeft [eiser] zich ziek gemeld als gevolg van de negatieve uitkomsten van het MTO. [Eiser] heeft op 22 april 2003 contact gehad met de bedrijfsarts [betrokkene 1] (hierna: de bedrijfsarts) die rapporteerde: "Op dit moment is time-out voor een aantal wkn. geïndiceerd. Interventie niet vereist." Er werd een vervolgafspraak gemaakt voor 21 mei 2003.

(vi) Op 24/25 april 2003 heeft [eiser] kennisgenomen van de resultaten van het aanvullend onderzoek, waarin de klachten van medewerkers waren vastgelegd.

(vii) Op 29 april 2003 heeft [eiser] telefonisch gesproken met [betrokkene 2], de voorzitter van de Raad van Commissarissen van SGBO (hierna: [betrokkene 2]). In dit gesprek heeft [eiser] naar voren gebracht dat zijn prestaties miskend werden en dat hij hierdoor was aangeslagen. [Betrokkene 2] heeft haar steun voor [eiser] uitgesproken.

(viii) Op 13 mei 2003 heeft [eiser] een gesprek gevoerd met zijn mededirecteur [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en bij die gelegenheid zijn positie als directeur ter beschikking gesteld. [Betrokkene 3] heeft echter te kennen gegeven dat hij het niet nodig achtte dat [eiser] zou vertrekken. Op 20 mei 2003 heeft [eiser] weer een gesprek gehad met [betrokkene 2] en [betrokkene 3], waarin hij zijn positie ten tweede male ter beschikking heeft gesteld.

(ix) Op 21 mei 2003 is [eiser] op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Haar rapport vermeldt: "Betr. werkt hard aan het creëren van zijn horizon en gaat de gesprekken die hiervoor nodig zijn nu aan". Er werd een vervolgafspraak gemaakt voor 16 juni 2003.

(x) Op 27 mei 2003 heeft [eiser] met [betrokkene 3] en [betrokkene 4], directeur van VNG (hierna: [betrokkene 4]), gesproken. [Betrokkene 4] heeft vervolgens op 12 juni 2003 overleg gevoerd met de Raad van Commissarissen. De Raad van Commissarissen heeft toen zijn steun uitgesproken voor [eiser].

(xi) Op 5 juni 2003 heeft [betrokkene 3] in reactie op het MTO een Plan van Aanpak aangeboden aan alle medewerkers, waarin verbetervoorstellen werden gedaan. [Eiser] is bij het opstellen van het Plan van Aanpak niet betrokken geweest en heeft daarvan pas begin augustus 2003 kennisgenomen.

(xii) Op 16 juni 2003 heeft [eiser] de bedrijfsarts weer bezocht. Zij heeft gerapporteerd: "Situatief arbeidsongeschikt totdat er beslissing is gevallen over de toekomst." De volgende afspraak werd een week later gepland, op 23 juni 2003.

(xiii) Op 19 juni 2003 heeft [eiser] gesproken met [betrokkene 4] en [betrokkene 2]. Zij zagen geen aanleiding voor een vertrek van [eiser] en hebben hem nogmaals hun steun betuigd.

(xiv) Op 23 juni 2003 is [eiser] door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt verklaard. [Eiser] heeft toen zijn werkzaamheden niet hervat, omdat hij met [betrokkene 3] had afgesproken vooralsnog betaald verlof te krijgen. Dezelfde dag nog heeft [eiser] een afspraak gemaakt met [betrokkene 4] om van gedachten te wisselen over een mogelijke vertrekregeling.

(xv) Op 27 juni 2003 heeft het gesprek met [betrokkene 4] plaatsgevonden. Toen duidelijk werd dat geen overeenstemming kon worden bereikt over een vertrekregeling heeft [betrokkene 4] de met [betrokkene 3] gemaakte afspraak over betaald verlof herroepen en [eiser] gezegd dat hij weer aan het werk diende te gaan.

(xvi) Bij brief van 30 juni 2003 heeft [betrokkene 4] [eiser] meegedeeld hem "een dag na ontvangst van deze brief" weer op het werk te verwachten. De brief vermeldt voorts:

(xvii) [Eiser] is niet aan het werk gegaan maar heeft zich op 4 juli 2003 gewend tot een advocaat.

(xviii) Bij brief van 7 juli 2003 heeft [betrokkene 4] namens VNG aan [eiser] bericht dat de salarisbetaling vanaf 30 juni 2003 zal worden gestaakt, omdat [eiser] het werk ondanks het feit dat hij per 23 juni 2003 weer arbeidsgeschikt is verklaard niet heeft hervat. In de brief werd gewezen op de mogelijkheid van het vragen van een second opinion ter zake van het oordeel over de arbeidsgeschiktheid, en werd [eiser] aangezegd dat bij weigering zijn functie uit te oefenen ontslag zal volgen

(xix) [Eiser] heeft [betrokkene 4] op 10 juli 2003 in aanwezigheid van de wederzijdse advocaten meegedeeld zich nog arbeidsongeschikt te achten en slechts arbeidsgeschikt te zijn verklaard in verband met de afspraak van betaald verlof. Daarop werd afgesproken dat [betrokkene 4] terzake navraag zou doen bij de bedrijfsarts. De advocaat van [eiser] heeft benadrukt dat reïntegratie zeker enige tijd zou vergen.

(xx) Op 11 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO en [eiser] mondeling bevestigd dat [eiser] niet arbeidsongeschikt is.

(xxi) Bij brief van 16 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO over [eiser] - onder meer - geschreven:

(xxii) Van 14 juli tot en met 10 augustus 2003 is [eiser] met vakantie gegaan. Deze vakantie was reeds ruim voordien gepland; over die periode is het salaris doorbetaald.

(xxiii) Op 11 augustus 2003 heeft [eiser] personeelszaken van SGBO gebeld voor het maken van een afspraak voor een gesprek. Dit gesprek heeft op 14 augustus 2003 plaatsgevonden. SGBO gaf te kennen dat de loonopschorting in afwachting van de uitkomsten van het second opinion onderzoek gehandhaafd bleef. Voorts werd gesproken over het inschakelen van een coach en kreeg [eiser] het Plan van Aanpak overhandigd met de vraag of hij dit kon onderschrijven.

(xxiv) Op 21 augustus 2003 heeft nogmaals een gesprek met [betrokkene 4] plaatsgevonden, waarin duidelijk werd dat het vertrouwen van SGBO in [eiser] na diens terugkeer van vakantie ernstig was gedaald.

(xxv) Op 26 augustus 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en [betrokkene 3] over het Plan van Aanpak. [Eiser] bleek zich voor een belangrijk deel niet te kunnen vinden in de door te voeren wijzigingen in het beleid. Dit heeft hij verwoord in een schriftelijke reactie.

(xxvi) Op 29 augustus 2003 heeft het second opinion onderzoek plaatsgevonden. De verzekeringsarts heeft telefonisch aan de bedrijfsarts laten weten dat [eiser] per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt werd geacht. Daarop heeft SGBO het vertrouwen in [eiser] opgezegd en nog dezelfde dag oproepen verstuurd voor een Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders op 8 september 2003 om te komen tot ontslag van [eiser].

(xxvii) Op 2 september 2003 heeft [eiser] een eerste sessie met een door hem ingeschakelde coach gehad.

(xxviii) Op 8 september 2003 is [eiser] in een buitengewone vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen, na voorafgaand positief advies van de ondernemingsraad.

(xxix) Bij brief van 10 september 2003 heeft het UWV USZO aan [eiser] bericht:

"(...) Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u per 23 juni 2003 geschikt bent voor het verrichten van eigen werk. Voor een korte algemene toelichting van ons oordeel verwijzen wij u naar de bijgevoegde

bijlage. (...)"

De desbetreffende bijlage vermeldt:

"(...) Client was en is niet arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte of gebrek. Client is thans situatief arbeidsongeschikt en was dat per 23 juni 2003 ook al. (...)"

(xxx) SGBO heeft aan [eiser] zes maanden salaris plus vakantiegeld (tot en met 31 maart 2004) betaald, omdat SGBO bij het ontslag de opzegtermijn van zes maanden niet in acht heeft genomen. Tevens heeft SGBO hem "uit coulance overwegingen" 50% van zijn bruto salaris betaald over de periode van 22 augustus tot 8 september 2003.

(xxxi) Bij beslissing op bezwaar van 28 juli 2004 heeft het UWV het bezwaar van [eiser] tegen de weigering van het UWV hem een werkloosheidsuitkering toe te kennen gegrond verklaard. Overwogen is dat [eiser] niet-verwijtbaar werkloos is geworden.

(xxxii) De werkloosheidsuitkering van [eiser] is per 30 januari 2005 beëindigd.

3.3 Het hof heeft in het incidenteel beroep van SGBO het vonnis van de rechtbank vernietigd, en alle vorderingen van [eiser] afgewezen.

Voorzover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen.

(a) Zowel de bedrijfsarts als de UWV-arts zijn van oordeel dat [eiser] vanaf 23 juni 2003 geschikt is voor het verrichten van zijn eigen werk. Werkhervatting zou volgens de bedrijfsarts geen medische problemen voor [eiser] veroorzaken. Uit de second opinion van het UWV volgt dat de situatieve arbeidsongeschiktheid van [eiser] per 23 juni 2003 niet een gevolg is van ziekte of gebrek. Een andersluidend oordeel van een arts dat de juistheid van het oordeel van de beide artsen in twijfel trekt, is door [eiser] niet overgelegd. Als vaststaand wordt dan ook aangenomen dat [eiser] per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was en dat werkhervatting niet tot schade van zijn gezondheid zou hebben geleid. (rov. 4.1)

(b) Nu sprake was van niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid, diende [eiser] zijn werkzaamheden te hervatten. Reïntegratie was niet aan de orde, omdat [eiser] volledig arbeidsgeschikt was bevonden. (rov. 4.2)

(c) Op 27 juni 2003 heeft SGBO in de persoon van [betrokkene 4] de afspraak die [eiser] met [betrokkene 3] had gemaakt over het nemen van betaald verlof per 23 juni 2003, ongedaan gemaakt. Bij die gelegenheid en meermalen nadien is [eiser] duidelijk te kennen gegeven dat hij weer op het werk werd verwacht. [Eiser] heeft daaraan geen gehoor gegeven. Hij achtte zich fysiek en mentaal nog niet in staat om te werken. Daartoe was nadere begeleiding nodig. Ook zou volgens hem eerst overleg moeten plaatsvinden over de implementatie van het nieuwe beleid (Plan van Aanpak) dat door [betrokkene 3] was vastgesteld en zou bekeken moeten worden hoe het management en de ondernemingsraad tegen een terugkeer van [eiser] zouden aankijken. (rov. 4.3)

(d) In het onderhavige geval kan niet gesproken worden van bereidheid van [eiser] tot het hervatten van de bedongen arbeid. [Eiser] is per 23 juni 2003 geheel arbeidsgeschikt bevonden. Dat hij zichzelf nog niet in staat achtte om te werken is niet de maatstaf. Tot begin juli 2003 heeft SGBO steeds haar steun voor [eiser] uitgesproken. [Eiser] heeft de daadwerkelijke hervatting van zijn werkzaamheden echter afhankelijk gesteld van voldoening vooraf aan zijn wensen, hetgeen niet aanvaardbaar is. Het werk van [eiser] bestond uit veel meer dan de implementatie van het Plan van Aanpak. Na hervatting van het werk had [eiser] het nieuwe beleid met [betrokkene 3] kunnen bespreken. Voor zover [eiser] beoogt te stellen dat SGBO begeleiding moest aanbieden heeft SGBO zich daartoe meermalen bereid verklaard. Ook heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd. De omstandigheid dat de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) meebrengen dat van SGBO zou mogen worden verlangd dat zij, nadat [eiser] zijn werkzaamheden zou hebben hervat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar mogelijkheden om de arbeidsomstandigheden zodanig aan te passen dat de kans op het opnieuw intreden van arbeidsongeschiktheid wordt voorkomen, leidt er niet toe dat [eiser] gerechtigd was de werkhervatting op te schorten totdat een dergelijk onderzoek zou zijn verricht. (rov. 4.4)

(e) Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW). Bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten heeft als uitgangspunt te gelden, hoewel niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien desondanks moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. (rov. 4.5)

(f) In het onderhavige geval is niet gebleken van bereidheid van [eiser] het werk te hervatten. Voorts is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van voor rekening van SGBO komende omstandigheden als gevolg waarvan [eiser] het werk niet heeft kunnen hervatten. SGBO heeft steeds haar steun voor [eiser] uitgesproken. Meermalen heeft zij [eiser] begeleiding bij de hervatting van zijn werkzaamheden aangeboden. Voorts heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd mede doordat zij bereid is geweest de kosten van de coaching voor haar rekening te nemen. Nu geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW, heeft [eiser] jegens SGBO geen aanspraak op doorbetaling van zijn loon. (rov. 4.6)

(g) SGBO heeft [eiser] op 8 september 2003 ontslagen. Haar vertrouwen in [eiser] was verloren gegaan omdat [eiser] (ook na zijn vakantie) niet bereid bleek het werk te hervatten. Het hof is van oordeel dat SGBO gegeven de omstandigheden terecht stelt dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. [Eiser] komt geen beroep toe op het bepaalde in art. 7:681 lid 2 onder b BW. Vanaf 27 juni 2003 heeft [eiser] geweigerd zijn werk te hervatten, ondanks het herhaald en dringend verzoek daartoe en ondanks het feit dat hij arbeidsgeschikt was. Deze herhaalde werkweigering levert voldoende reden voor ontslag op staande voet op, waarbij wordt meegewogen dat [eiser] gedurende bijna 14 jaar naar volle tevredenheid leiding heeft gegeven aan (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO, zijn leeftijd en kansen op de arbeidsmarkt. Nu die voor ontslag op staande voet kwalificerende werkweigering van [eiser] de aanleiding is geweest voor het ontslag van [eiser] op 8 september 2003, is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin onredelijk is om de in artikel 7:681 lid 2, onder b, BW vermelde reden. (rov. 4.7-4.9)

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SGBO begroot op € 5.905,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.