Hoge Raad, 13-06-2008, BC8970, C07/035HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

t e g e n

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Ladbrokes en de Lotto.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Het geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.4 Het hof heeft (in rov. 4.3-4.5) vraag 1 bevestigend beantwoord, (in rov. 4.6-4.21) vraag 2 ontkennend, en vervolgens (rov. 4.22-4.25) vraag 3 bevestigend. Bij de beoordeling van enkele cassatieklachten betreffende de tweede vraag rijzen vragen van uitleg van gemeenschapsrecht die de Hoge Raad zal voorleggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Het stellen van die vragen is echter slechts zinvol indien ervan moet worden uitgegaan dat Ladbrokes in strijd met art. 1, aanhef en onder a, Wok handelt. Daarom zal eerst het daarop betrekking hebbende tegen rov. 4.3 gerichte onderdeel I van het middel worden behandeld.

3.5.1 Het hof heeft in rov. 4.3 met verwijzing naar het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2005 vooropgesteld dat doel en strekking van art. 1, aanhef en onder a, Wok nopen tot een ruime uitleg van het begrip "gelegenheid geven", en dat de verwezenlijking van de aan deze bepaling ten grondslag liggende doelstellingen ernstig zou worden bemoeilijkt wanneer de vanuit Nederland geopende mogelijkheid tot deelneming aan kansspelen via internet wel en de vanuit het buitenland geopende, mede op potentiële deelnemers in Nederland gerichte mogelijkheid tot deelneming aan kansspelen via internet niet zou kunnen worden gekwalificeerd als gelegenheid geven in de zin van art. 1, aanhef en onder a, Wok. Het hof heeft verder in aanmerking genomen dat - naar (ook) in de onderhavige procedure is komen vast te staan - software is ontwikkeld die de aanbieder van kansspelen via internet in staat stelt deelneming aan kansspelen vanuit bepaalde landen onmogelijk te maken. Gelet op dit een en ander moet worden aanvaard dat van hier te lande gelegenheid geven in evenbedoelde zin sprake is wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht. In dit verband is voldoende dat de website waarop de gelegenheid tot deelneming wordt geboden niet met gebruikmaking van de hiervóór bedoelde software de deelneming aan kansspelen onmogelijk maakt en blijkens haar inrichting mede is gericht op potentiële deelnemers in Nederland, hetgeen reeds het geval is indien Nederland is vermeld in een op de website voorkomende lijst van landen vanwaaruit aan de aangeboden kansspelen kan worden deelgenomen. Bij het voorgaande is zonder belang vanuit welk land de kansspelen worden georganiseerd, waar de kansspelovereenkomst tot stand komt en welk recht op de kansspelovereenkomst van toepassing is, aldus nog steeds het hof met verwijzing naar het vermelde arrest van de Hoge Raad.

3.5.2 Het hof heeft vervolgens in rov. 4.4 geconstateerd dat (volgens de vaststelling van de rechtbank) Nederland voorkomt in de landenlijst op de betrokken website van Ladbrokes en dat een Nederlandse ingezetene die de website van Ladbrokes bezoekt voor het deelnemen aan kansspelen dit in het algemeen doet vanaf zijn computer in Nederland en daarom aldus in Nederland kan meespelen aan de door Ladbrokes aangeboden kansspelen, waarbij de gang van zaken hierop neerkomt dat de deelnemer het deelnameformulier ontvangt op zijn eigen computer(scherm) in Nederland, dit vanuit zijn computer in Nederland verzendt naar (de server van) Ladbrokes, met zijn Nederlandse creditcard in euro's kan betalen en ten slotte gewonnen bedragen op zijn Nederlandse bankrekening kan ontvangen. Deze vaststelling betreffende de feitelijke gang van zaken, waarin ligt besloten dat Nederlandse ingezetenen via hun computer rechtstreeks in Nederland aan de kansspelen van Ladbrokes kunnen deelnemen en dat daartoe geen andere handelingen zijn vereist dan die welke op de computer kunnen worden verricht, is in hoger beroep niet bestreden, evenmin als de vaststelling dat Nederland in de bedoelde landenlijst is vermeld. Hieruit heeft het hof, gelet op het in rov. 4.3 overwogene, de conclusie getrokken dat Ladbrokes aldus, nu haar - naar vaststaat - daarvoor niet een vergunning ingevolge de Wok is verleend, artikel 1, aanhef en onder a, Wok overtreedt.

3.5.3 Onderdeel I voert (onder 1) aan dat de beslissing van het hof aldus rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat de door het hof gegeven uitleg van de Wok (en het op die uitleg gebaseerde bevel van de rechtbank) aan een ingezetene van Nederland de mogelijkheid onthoudt door middel van internet in het Verenigd Koninkrijk ter zake van een daar georganiseerd kansspel een kansspelovereenkomst aan te gaan en zulks in strijd is met art. 49 EG. Volgens het onderdeel (onder 2) dient de nationale rechter zich te onthouden van een uitleg van nationale wetgeving die met het gemeenschapsrecht (en meer in het bijzonder met art. 49 EG) in strijd is, en is dit slechts dan anders, als zulk een uitleg (absoluut) noodzakelijk is om dwingende redenen van algemeen belang. Voor het geval het hof heeft geoordeeld dat zijn (ruime) uitleg niet in strijd is met art. 49 EG, dan is (volgens onderdeel I onder 3) de beslissing van het hof niet of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, hetgeen te meer klemt in het licht van 35 in het onderdeel opgesomde feiten en omstandigheden.

3.5.4 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld voorzover het erop is gericht de Hoge Raad te doen terugkomen van de uitleg van art. 1, aanhef en onder a, Wok die is aanvaard in het arrest van 18 februari 2005, en die door het hof in de onderhavige procedure is gevolgd. Er is geen grond dienaangaande thans anders te oordelen. Het onderdeel klaagt niet dat het hof, gegeven de feitelijke vaststellingen waarvan het hof had uit te gaan, niet heeft kunnen oordelen dat Ladbrokes gelegenheid geeft tot deelneming aan kansspelen als bedoeld in art. 1, aanhef en onder a, Wok, noch dat het oordeel van het hof dienaangaande ontoereikend is gemotiveerd. Daarbij heeft het hof onderkend dat de toepassing van art. 1, aanhef en onder a, Wok op het aanbieden door Ladbrokes van kansspelen in Nederland via internet, leidt tot een beperking van het vrije dienstenverkeer die ingevolge art. 49 EG een rechtvaardiging behoeft. Het hof heeft dit echter als een afzonderlijk te beoordelen kwestie beschouwd, zoals blijkt uit de verschillende aan het slot van 3.3 hiervoor vermelde vragen. Voorzover het onderdeel klachten inhoudt dat het hof bij zijn uitleg van de Wok het bepaalde in art. 49 EG heeft miskend, missen deze klachten zelfstandige betekenis naast de klachten betreffende de beantwoording door het hof van de tweede in 3.3 bedoelde vraag. Het onderdeel faalt ten slotte ook voorzover het een beroep doet op 35 omstandigheden in het licht waarvan een en ander te meer zou klemmen, nu een toelichting waarom dat het geval zou zijn ontbreekt.

3.6.1 Het hof heeft de hiervoor in 3.3 onder 2 bedoelde vraag ontkennend beantwoord: op grond van de rov. 4.6 tot en met 4.19 oordeelde het hof dat de beperking van het vrije dienstenverkeer die voortvloeit uit de toepassing van art. 1, aanhef en onder a, Wok op het aanbieden van kansspelen in Nederland via internet in het onderhavige geval niet strijdt met art. 49 EG. Het hof overwoog daartoe als volgt:

"4.6 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de beperking van het vrije dienstenverkeer die - naar tussen partijen niet in geschil is - voortvloeit uit de toepassing van (artikel 1, aanhef en sub a, van) de Wok op het aanbieden door Ladbrokes van kansspelen in Nederland via internet, in het onderhavige geval strijdt met artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van 25 maart 1957 (verder: "EG" of "EG-Verdrag").

4.7 Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat geen Europese regelgeving bestaat die de nationale wetgevingen met betrekking tot het aanbieden van kansspelen harmoniseert. Gokactiviteiten (kansspelen, loterijen en weddenschappen) via internet zijn uitdrukkelijk uitgesloten van de E-commerce Richtlijn (zie considerans 16 en artikel 1 lid 5, aanhef en onder d, van Richtlijn 2000/31/EG, Pb EG 2000, L 178/1). Binnen de grenzen van het EG-Verdrag kan elke lidstaat zelf bepalen welke regels hij stelt aan de toelaatbaarheid van het aanbieden van kansspelen. Dit betekent dat toepassing van de nationale wetgeving niet mag leiden tot ongerechtvaardigde beperkingen van het in artikel 49 EG neergelegde beginsel van vrij verkeer van diensten. Daarom zal in elk geval moeten worden onderzocht of de beperking als vervat in artikel 1, aanhef en onder a, Wok voldoet aan de voorwaarden die in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (verder ook: "HvJEG") zijn geformuleerd. In dit verband geldt allereerst dat dergelijke beperkingen hun rechtvaardiging moeten vinden in dwingende redenen van algemeen belang en dat zij geschikt moeten zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, niet verder mogen gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is en in elk geval zonder discriminatie dienen te worden toegepast. Meer in het bijzonder geldt daarbij onder meer dat de beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang zoals de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, en dat met het geschikt zijn van de beperkingen - die op dergelijke gronden en op het noodzakelijk voorkómen van maatschappelijke problemen zijn gebaseerd - om deze doelstellingen te verwezenlijken wordt bedoeld dat deze beperkingen ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt (HvJEG 6 november 2003, zaak C-243/01 (Gambelli), Jurispr. 2003, p. I-13031, NJ 2004, 314, punt 64, 65 en 67). Voorts dienen de beperkingen in elk geval te beantwoorden aan het streven de gelegenheden om te spelen echt te verminderen, mag de financiering van sociale activiteiten uit de inkomsten uit de toegelaten spelen slechts een gunstig neveneffect en niet de werkelijke rechtvaardigingsgrond van het gevoerde restrictieve beleid zijn en dienen de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid te beschikken om te bepalen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de spelers en, meer in het algemeen, rekening houdend met de sociale en culturele bijzonderheden van iedere lidstaat, voor de bescherming van de maatschappelijke orde, zowel met betrekking tot de organisatie van loterijen en de hoogte van de inleg als met betrekking tot de bestemming van de opbrengsten ervan (zie het zojuist genoemde arrest Gambelli, punt 62, respectievelijk HvJEG 21 oktober 1999, zaak C-67/98 (Zenatti), Jurispr. 1999, p. I-7289, NJ 2000, 157, punt 15).

4.8 Op dit punt heeft Ladbrokes in hoger beroep onder meer aangevoerd dat artikel 49 EG (rechtstreeks) moet worden toegepast op de feitelijk aan Ladbrokes opgelegde beperking (te weten de verplichting om haar Engelse website te blokkeren voor Nederlandse consumenten) en dat de criteria uit het genoemde arrest Gambelli (met name punt 75) onder meer meebrengen dat bij toepassing van dat arrest moet worden getoetst of de (in een bepaald geval) concreet opgelegde beperkingen, gelet op de doelstellingen die de lidstaat nastreeft, noodzakelijk en proportioneel zijn.

4.9 Het hof verwerpt dit betoog. De Nederlandse rechter is bij de beoordeling van een concreet geschil tussen partijen ingevolge artikel 25 Rv gehouden ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, hetgeen, kort samengevat, wil zeggen dat hij verplicht is zelfstandig - dus onafhankelijk van wat partijen daaromtrent hebben aangevoerd - na te gaan welke rechtsregels op de door partijen naar voren gebrachte feiten van toepassing zijn. Dit betekent voor het onderhavige geschil dat het hof gehouden is mede de regel zoals vervat in artikel 1, aanhef en onder a, Wok - die een beperking vormt op de in artikel 49 EG vervatte vrijheid van dienstverkeer en ingevolge het hiervoor (onder 4.3 en 4.4) overwogene voor toepassing op het onderhavige geschil in aanmerking komt - toe te passen en deze regel dus niet, zoals Ladbrokes - die, zo begrijpt het hof, de vermeende "handelsbarrière" uitsluitend aan artikel 49 EG wil laten toetsen - in feite wil, buiten toepassing kan laten, tenzij deze regel in strijd is met artikel 49 EG, welke vraag hierna (onder 4.13 e.v.) zal worden beantwoord.

4.10 Voor zover Ladbrokes haar overige stellingen in dit verband op het onder 4.8 bedoelde betoog - zoals hiervoor door het hof begrepen - heeft gebaseerd, stuiten deze op het voorgaande af. Waar Ladbrokes bijvoorbeeld stelt dat de rechtbank in het geheel niet heeft "overwogen of de onderhavige handelsbarrière voldoet aan de eisen van Europees recht" en in plaats daarvan "slechts in[gaat] op de vraag of de Wet op de Kansspelen (WoK) strookt met Europees recht" (dagvaarding in appèl onder 3.32), miskent zij dat de door de rechtbank opgelegde "handelsbarrière" is gebaseerd op (het door de Nederlandse rechter in beginsel toe te passen) artikel 1, aanhef en onder a, Wok en dat, als de in die bepaling van de Wok vervatte beperkingen op artikel 49 EG geen strijd met dat artikel opleveren, daarmee tevens vaststaat dat "de onderhavige handelsbarrière voldoet aan de eisen van Europees recht". En waar Ladbrokes bijvoorbeeld stelt dat zij "de rechtbank nimmer [heeft] verzocht te verklaren dat artikel 1 WoK als zodanig strijdt met artikel 49 EG", maar "slechts [heeft] gevraagd te beoordelen of handhaving van de aan haar opgelegde handelsbelemmering gerechtvaardigd kan worden onder artikel 49 EG" (dagvaarding in appèl onder 3.34), miskent zij dat de Nederlandse rechter zich bij de vraag, welke bepaling(en) hij op een concreet geval dient toe te passen, niet (uitsluitend) dient te richten op wat partijen daaromtrent aanvoeren maar ingevolge artikel 25 Rv gehouden is zich daaromtrent zelfstandig een oordeel te vormen en in het onderhavige geval derhalve - nu artikel 1, aanhef en onder a, Wok blijkens het hiervoor (onder 4.3 en 4.4) overwogene voor toepassing op het onderhavige geschil in aanmerking komt - in beginsel mede deze bepaling heeft toe te passen.

4.11 Voor zover het (onder 4.8 vermelde) door Ladbrokes aangevoerde zo zouden moeten worden begrepen dat zij (mede) heeft bedoeld te stellen dat de Nederlandse rechter bij de beoordeling van een concreet geschil gehouden is artikel 1, aanhef en onder a, Wok, overeenkomstig het doel en de strekking ervan toe te passen en daarbij niet verder mag gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is, kan het hof Ladbrokes volgen in dit betoog - dat er, aldus beschouwd, op neerkomt dat de Nederlandse rechter bij het geven van een voorziening in dezen geen maatregel mag treffen die, gelet op het door (artikel 1, aanhef en onder a, van) de Wok nagestreefde doel, als disproportioneel moet worden beschouwd - en zal het hof daarop hierna (bij de behandeling van de vierde grief) terugkomen.

4.12 Voor zover Ladbrokes in dit verband ten slotte toch de bedoeling heeft gehad (mede) aan te voeren - hetgeen zij onder meer lijkt te doen bij dagvaarding in appèl onder 3.57 e.v. en met name 3.74 e.v. - dat niet de concrete aan Ladbrokes opgelegde beperking ("handelsbarrière"), maar de in de nationale wetgeving van een lidstaat voorziene beperkingen rechtstreeks moeten worden getoetst aan artikel 49 EG en haar betoog "dat een nationale rechter in concreto moet kijken naar de noodzaak en proportionaliteit van de afzonderlijke handelsbarrières waarvoor de nationale autoriteiten beweren dat een rechtvaardigingsgrond aanwezig is" (3.57) aldus moet worden begrepen, kan het hof Ladbrokes ook in dit betoog volgen. Bij de de beantwoording van de vraag of de beperking van het vrije dienstenverkeer die voortvloeit uit de toepassing van (artikel 1, aanhef en sub a, van) de Wok in het onderhavige geval strijdt met artikel 49 EG, geldt immers niet alleen als uitgangspunt dat dergelijke beperkingen hun rechtvaardiging moeten vinden in dwingende redenen van algemeen belang maar, onder meer, ook dat zij geschikt moeten zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder mogen gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is.

4.13 Met betrekking tot de vraag of de beperkingen als vervat in artikel 1, aanhef en onder a, Wok worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang - waarbij, zoals reeds overwogen, kan worden gedacht aan bijvoorbeeld de bescherming van consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord - overweegt het hof dat aan die voorwaarde is voldaan. Dergelijke algemene bepalingen liggen mede aan de Wok ten grondslag, te weten het beschermen van het publieke belang bij het inperken van fraudegevoeligheid en excessieve goklust. Bij de totstandkoming van de Wok heeft de wetgever zich ten doel gesteld de menselijke speelzucht te kanaliseren. Door onder strikte voorwaarden een beperkt legaal aanbod toe te staan, waarbij de opbrengst aan de schatkist of op de bevordering van het algemeen belang gericht particulier initiatief diende toe te komen, zou worden voorkomen dat de burger zich op buitenlandse kansspelen of het illegale aanbod zou richten. Regulering werd nodig geacht teneinde voldoende spelersbescherming te kunnen bieden en uitwassen en misstanden te voorkomen (zie bijv. de nota "Kansspelen herijkt", TK zitting 1995-1996, 24 557, nr. 2, p. 3-4, en de derde voortgangsrapportage kansspelen, TK zitting 2004-2005, 24 557 en 29 800 VI, nr. 47, p. 1/2). Het vergunningenstelsel van de Wok is, gelet op de doelstellingen van fraudebestrijding en kanalisering van de goklust, erop gericht om het aantal aanbieders van kansspelen beperkt te houden alsmede om een ongebreidelde uitbreiding van het aanbod van kansspelen tegen te gaan. Daarbij zijn de vergunninghouders, zoals De Lotto, aan vele voorwaarden gebonden.

4.14 Ladbrokes heeft in dit verband aangevoerd dat aan de Wok weliswaar als doelstelling ten grondslag ligt kanalisatie van de speelzucht, met name de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude, maar dat de Wok ter zake van lotto's en sportweddenschappen voornamelijk dient om de fondsenwerving veilig te stellen. Hiermee stelt Ladbrokes dat het Nederlandse kansspelbeleid in de praktijk afwijkt van het officiële beleid op dit punt. Het maximaliseren van de inkomsten van de overheid en het (daarom) tegengaan van het wegvloeien van gelden naar buitenlandse aanbieders is volgens Ladbrokes een belangrijke pijler (en dus rechtvaardigingsgrond) van de Wok. Volgens Ladbrokes steunt de uitbreiding van het kansspelaanbod in Nederland, zowel van de landelijke monopolisten als van de private sector (de speelautomatenbranche), op die pijler en wordt deze uitbreiding niet gerechtvaardigd door het streven de goklust te beteugelen dan wel fraude te bestrijden. Volgens De Lotto is fondsenwerving echter geen pijler, maar een neveneffect van het Nederlandse kansspelbeleid. Het hof oordeelt dat de opbrengsten uit kansspelen in Nederland in het verleden weliswaar een belangrijk neveneffect van het kansspelbeleid zijn geweest, maar dat inmiddels wel een wijziging van het voorheen gevoerde kansspelbeleid heeft plaatsgevonden (zie onder meer de openingstoespraak van de minister van Justitie voor het symposium 'De toekomst van de kansspelen', georganiseerd door het College van toezicht op de kansspelen op 24 maart 2003, p. 6-8 (productie 42 bij akte overlegging producties De Lotto in eerste aanleg), en de derde voortgangsrapportage kansspelen, TK zitting 2004-2005, 24 557 en 29 800 VI, nr. 47, p. 1/2 (productie 85 bij akte houdende aanvullende producties De Lotto in eerste aanleg)) en dat de minister in zijn brief van 31 maart 2003 aan de Tweede Kamer (TK zitting 2002-2003, 24036 en 24557, nr. 280 (productie 75A bij conclusie na tussenvonnis, met producties, van De Lotto)) inmiddels heeft uitgesproken dat het kansspelbeleid de komende jaren zal worden gewijzigd teneinde de kansspelen te beheersen (zie ook TK zitting 2003-2004, 24 036 en 24 557, nr. 295, p. 7, de brief van de minister van Justitie aan De Lotto van 21 oktober 2004 (productie 60 bij conclusie na tussenvonnis, met producties, van De Lotto), p. 10 e.v. en de derde voortgangsrapportage kansspelen, TK zitting 2004-2005, 24 557 en 29 800 VI, nr. 47, p. 8/9). Uit die brief van 31 maart 2003 van de minister blijkt niet dat fondsenwerving een (belangrijke) pijler van het nieuwe kansspelbeleid is, doch wel (en slechts: zie p. 4) dat de afdrachten aan de Staat en de goede doelen-organisaties zullen worden gehandhaafd, zodat die gelden een belangrijk neveneffect van het kansspelbeleid zullen blijven. Dit effect belet, zolang die gelden niet de werkelijke rechtvaardigingsgrond van het gevoerde restrictieve beleid zijn (zie hiervoor, onder 4.7), echter niet dat de voornoemde dwingende redenen van algemeen belang voldoende rechtvaardiging vormen voor de door de Wok opgelegde beperkingen. Nu Ladbrokes hiertegenover geen (voldoende onderbouwde) feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat in de praktijk van het Nederlandse kansspelbeleid fondsenwerving niettemin een belangrijke pijler - en dus niet slechts een belangrijk neveneffect - daarvan is, en het hof daarvan ook anderszins niet is gebleken, zal het hof Ladbrokes niet in haar betoog op dit punt volgen.

4.15 In dit verband verwerpt het hof ook de stelling van Ladbrokes dat uit het feit dat regelmatig nieuwe kansspelen worden toegestaan en dat de vergunninghouders op grote schaal reclame mogen maken voor de door hen aangeboden kansspelen, zou kunnen worden afgeleid dat de Nederlandse overheid geen samenhangend beleid ter beteugeling van de goklust zou voeren. Doorslaggevend is dat de Nederlandse overheid op het gebied van de kansspelen een restrictief beleid blijft voeren, waarbij zij een ruime beoordelingsmarge heeft in hoeverre zij kansspelen wil toestaan, en dat daarbij - zoals hierna zal worden overwogen - wordt voldaan aan de voorwaarde dat de in artikel 1, aanhef en onder a, Wok vervatte beperking (het totaalverbod behoudens vergunning) geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is en in elk geval zonder discriminatie wordt toegepast. Hierbij tekent het hof aan dat dit oordeel niet in strijd is met de hiervoor (onder 4.13) kort weergegeven doelstelling van de Wok, waaraan immers mede ten grondslag ligt dat door het toestaan van een beperkt legaal aanbod wordt voorkomen dat het publiek zich op het illegaal aanbod gaat richten, waarmee onder meer wordt bereikt "dat de goklust [speelzucht] en de exploitatie ervan in een beheersbare bedding wordt geleid" en "dat de risico's van exploitatie met bedrieglijk en crimineel oogmerk worden vermeden" (HvJEG 21 september 1999, zaak C-124/97 (Läärä), Jurispr. 1999, p. I-6067, punt 37 respectievelijk HvJEG 21 oktober 1999, zaak C-67/98 (Zenatti), Jurispr. I-7289, NJ 2000, 157, punt 35), en dat deze doelstelling van kanalisatie - die onder omstandigheden kan meebrengen dat een aantrekkelijk en zo nodig uitgebreid en vernieuwd aanbod van legale kansspelen onder de aandacht van het publiek wordt gebracht als alternatief voor illegale kansspelen en kansspelen met een groter risico voor het ontstaan van gokverslaving (vgl. bijvoorbeeld de tweede voortgangsrapportage kansspelen, TK zitting 2002-2003, 24 036 en 24 557, nr. 280, p. 10) - ook thans nog aan het overheidsbeleid ten grondslag ligt (zie onder meer de hiervoor reeds genoemde nota "Kansspelen herijkt", bijv. p. 4 (laatste alinea), de tweede voortgangsrapportage kansspelen, TK zitting 2002-2003, 24 036 en 24 557, nr. 280, p. 2 en p. 10, de eerste voortgangsrapportage kansspelen, TK zitting 2001-2003, 24 036 en 24 557, nr. 257, p. 2, de brief van de minister van Justitie aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 6 september 2004, TK zitting 2003-2004, 24 557, nr. 44, p. 2, het verslag van een algemeen overleg, vastgesteld op 20 oktober 2004, TK zitting 2004-2005, 27 879, nr. 10, p. 7, en de brief van de minister van Justitie aan De Lotto van 21 oktober 2004 (productie 60 bij conclusie na tussenvonnis, met producties, van De Lotto), p. 13-15). Ook neemt het hof hierbij in aanmerking dat de minister van Justitie in zijn brief van 23 juni 2004 (productie 78A bij conclusie na tussenvonnis, met producties, van De Lotto) aan de landelijke vergunninghouders voor kansspelen en de VAN Speelautomaten Brancheorganisatie heeft uitgesproken dat "overdadige reclame niet [past: toev. hof] binnen het restrictieve beleid van het kabinet, zoals dat is neergelegd in de Tweede voortgangsrapportage kansspelen van 31 maart 2003 (TK 24036, nr. 280)", dat hij hen heeft verzocht de hoeveelheid reclame-uitingen "fors" te beperken en dit restrictieve reclamebeleid vorm en inhoud te geven door middel van een gedrags- en reclamecode kansspelen van en voor alle kansspelaanbieders en dat hij voorts heeft gesteld dat de kansspelorganisaties in beginsel weliswaar zelf verantwoordelijk zijn voor de uitwerking van de code maar de overheid, indien nodig, tot regulering kan overgaan (zie ook de brief van de minister van Justitie aan De Lotto van 21 oktober 2004 (productie 60 bij conclusie na tussenvonnis, met producties, van De Lotto), p. 9 (onder 4), de brief van de minister van Justitie van 3 juni 2004, TK zitting 2003-2004, 24 036 en 24 557, nr. 301, en de antwoorden van de minister op 17 juni 2004, TK zitting 2003-2004, 1862 (aanhangsel) (antwoord op vraag 4)); deze reclamecode is inmiddels op 15 februari 2006 in werking getreden. Ten slotte betrekt het hof hierbij de intensivering en vernieuwing van het toezicht en de handhaving en het besluit van het kabinet (van 31 maart 2003) de door verschillende ministeries uitgevoerde kansspeltaken zoveel mogelijk te concentreren bij het ministerie van Justitie (zie derde voortgangsrapportage kansspelen, TK zitting 2004-2005, 24 557 en 29 800 VI, nr. 47, p. 8/9, en de "Aanpak bestrijding van kansspelen via internet" van het Ministerie van Justitie (productie 98d De Lotto in hoger beroep)).

4.16 Met betrekking tot de vraag of het totaalverbod van (bevordering van deelname aan) kansspelen behoudens vergunning een geschikt middel is om de doelstellingen van de Wok te bereiken, oordeelt het hof dat dit het geval is. Op grond van het voorgaande kan namelijk worden geconcludeerd dat de systematiek van het totaalverbod behoudens (aan velerlei voorwaarden gebonden: zie met name conclusie na tussenvonnis, met producties, van De Lotto onder 119 tot en met 122) vergunning daadwerkelijk eraan bijdraagt om de met de Wok beoogde doelstellingen - kanalisatie van de speelzucht, met name de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude - te bereiken, omdat deze ertoe leidt dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt en als gevolg van het gevoerde restrictieve beleid de gelegenheden om te spelen relevant minder zijn dan zonder dat beleid het geval zou zijn, dat wil zeggen dat door het gereguleerde aanbod het gokken van (veel) beperkter omvang blijft dan de omvang die het gokken zonder het (nationale) stelsel van regulering zou aannemen. Bij al het voorgaande moet in aanmerking worden genomen dat de (in dit geval: Nederlandse) rechter, gelet op de beleidsvrijheid en de beoordelingsvrijheid die aan de overheid op dit punt toekomt, slechts een bevoegdheid tot marginale toetsing heeft en daarom bij zijn beoordeling terughoudend dient te zijn, nu het aan (de nationale overheden van) de lidstaten is om te bepalen welk beschermingsniveau (waaronder: controlemaatregelen) zij op het gebied van de kansspelen wensen te waarborgen en het aan hen in hoge mate is overgelaten zelf vorm en middelen te kiezen om de doelstellingen te realiseren (zie bijvoorbeeld HvJEG 6 november 2003, zaak C-243/01 (Gambelli), Jurispr. 2003, p. I-13031, NJ 2004, 314, punt 63, HvJEG 24 maart 1994, zaak C-275/92 (Schindler), Jurispr. 1994, p. I-1039, NJ 1995, 57, punt 61, HvJEG 21 september 1999, zaak C-124/97 (Läärä), Jurispr. 1999, p. I-6067, punt 35, HvJEG 21 oktober 1999, zaak C-67/98 (Zenatti), Jurispr. I-7289, NJ 2000, 157, punt 33, en HvJEG 11 september 2003, zaak C-6/01 (Anomar), Jurispr. 2003, p. I-8621, punt 87).

4.17 In het licht van het voorgaande oordeelt het hof voorts dat het in de Wok vervatte totaalverbod behoudens vergunning niet verder gaat dan ter bereiking van het nagestreefde doel noodzakelijk is, waarbij het mede in aanmerking neemt dat Ladbrokes - op wier weg dat zou hebben gelegen - niet voldoende (onderbouwde) feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat daadwerkelijk minder beperkende maatregelen mogelijk en in de praktijk effectief zullen blijken te zijn. Het toelaten van het aanbieden van kansspelen zonder vergunning - hetzij via internet, hetzij via een ander medium - zou in elk geval het beleid ondermijnen dat via een vergunningenstelsel is gericht op beheersing. De omstandigheid dat Ladbrokes een vergunning in het Verenigd Koninkrijk heeft, doet daaraan niet af, omdat daarmee het nagestreefde belang, in het bijzonder de bescherming tegen gokverslaving in Nederland, niet wordt verwezenlijkt. De enkele omstandigheid dat de ene lidstaat voor een ander stelsel van bescherming heeft gekozen dan een andere lidstaat, kan niet van invloed zijn op het oordeel over de noodzaak en de evenredigheid van de terzake getroffen regelingen. Deze dienen enkel te worden getoetst aan de door de nationale autoriteiten nagestreefde doelstellingen en aan het niveau van bescherming dat zij willen waarborgen (HvJEG 21 september 1999, zaak C-124/97 (Läärä), Jurispr. 1999, p. I-6067, punt 36, en HvJEG 21 oktober 1999, zaak C-67/98 (Zenatti), Jurispr. I-7289, NJ 2000, 157, punt 34, en HvJEG 11 september 2003, zaak C-6/01 (Anomar), Jurispr. 2003, p. I-8621, punt 80).

4.18 In het onderhavige geval is bovendien geen sprake van discriminatie, omdat artikel 1, aanhef en onder a, Wok een ieder verbiedt om zonder vergunning gelegenheid te geven tot het deelnemen aan kansspelen. Voorts staat het ook buitenlandse bedrijven vrij een vergunning ingevolge de Wok aan te vragen. Zo heeft Ladbrokes in het verleden een Nederlandse vergunning gehad voor het aanbieden van weddenschappen op paardenraces en heeft thans het Canadese bedrijf Autotote een Nederlandse vergunning voor diezelfde activiteiten. Ook heeft Ladbrokes met betrekking tot de op dit moment (kennelijk) bestaande beperkingen om in aanmerking te komen voor een vergunning krachtens de Wok, geen feiten gesteld waaruit kan volgen dat op enigerlei wijze onderscheid wordt gemaakt tussen buitenlandse en Nederlandse bedrijven, anders dan waar het de plaats van vestiging betreft, waarvoor evenwel uit een oogpunt van toezicht en controle goede grond bestaat. In dit verband acht het hof bovendien van belang dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap blijkt dat de omstandigheid dat een nationale overheid aan één organisatie een vergunning verleent om bepaalde kansspelen te organiseren niet kan worden aangemerkt als een discriminatoire beperking en ook overigens niet in de weg staat aan de rechtvaardiging van de restrictieve kansspelwetgeving van de betrokken lidstaat (vgl. bijv. HvJEG 21 september 1999, zaak C-124/97 (Läärä), Jurispr. 1999, p. I-6067, punt 28, en HvJEG 21 oktober 1999, zaak C-67/98 (Zenatti), Jurispr. 1999, p. I-7289, NJ 2000, 157, punt 35), dat Ladbrokes - naar onweersproken vaststaat - bij gelegenheid van verlenging van de aan De Lotto verleende vergunning geen pogingen heeft gedaan om die vergunning zelf te verkrijgen en dat zij geen rechtsmiddel heeft ingesteld tegen het besluit tot verlenging van die vergunning.

4.19 Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de toepassing van (artikel 1, aanhef en onder a, van) de Wok niet in strijd is met artikel 49 EG en dat, gelet op de directe werking van laatstgenoemde bepaling, De Lotto als vergunninghouder zich mag beroepen op de gerechtvaardigdheid van de aan haar vergunning ten grondslag liggende nationale wetgeving. Het hof tekent hierbij voor de goede orde nog aan dat voor zover Ladbrokes bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof (zie pleitnota Ladbrokes in hoger beroep van mr. Meulenbelt onder 17 e.v.) voor haar stellingen mede een beroep heeft gedaan op (met name de punten 111 respectievelijk 128 tot en met 130 uit) de conclusie van Advocaat-Generaal Colomer van 16 mei 2006 in de bij het HvJEG aanhangige zaken C-338/04, C-359/04 en C-360/04 (Placanica), uit het hiervoor (op deze punten met name in de rovv. 4.14 en 4.15 respectievelijk 4.16 en 4.17) overwogene volgt dat het hof deze stellingen verwerpt."

3.6.2 De hiertegen gerichte onderdelen van het middel stellen in enkele opzichten vragen van uitleg van het gemeenschapsrecht aan de orde die zich ertoe lenen op de voet van art. 234 EG aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te worden voorgelegd. Daarbij gaat het ten dele om kwesties waarvan niet kan worden gezegd dat zij eerder voorwerp zijn geweest van prejudiciële vraagstelling of dat uit eerdere arresten van het Hof van Justitie buiten gerede twijfel kan worden afgeleid hoe het gemeenschapsrecht moet worden uitgelegd. Voorts is van belang dat uit de gegevens vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6 blijkt dat verschillende rechters in andere lidstaten aanleiding hebben gezien tot het stellen van prejudiciële vragen, en dat inmiddels de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op 14 mei 2008 prejudiciële vragen heeft gesteld in de zaak die in de conclusie onder 2.10 is vermeld (uitspraak van 14 mei 2008, nr. 200700622/1, LJN BD 1483). Ten slotte is van belang dat uit de in de conclusie onder 2.17 vermelde gegevens blijkt dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de Europese Commissie tegen Nederland en andere lidstaten een inbreukprocedure bij het Hof van Justitie aanhangig zal maken, waarin ten dele dezelfde vragen zullen kunnen rijzen als die in de onderhavige procedure moeten worden beantwoord. Op grond van dit een en ander komt het wenselijk voor dat de aan het Hof van Justitie te stellen prejudiciële vragen het Hof in staat stellen tot een beantwoording in samenhang met de door andere rechters van de lidstaten gestelde vragen en, eventueel, in samenhang met een of meer inbreukprocedures.

3.6.3 Voorts wordt ter toelichting van de te stellen prejudiciële vragen nog het volgende overwogen.

3.6.4 Wat de eerste hierna te vermelden vraag betreft, wordt opgemerkt dat de Hoge Raad in het genoemde kort geding geen aanleiding heeft gezien tot het stellen van prejudiciële vragen en dat in het inmiddels gewezen arrest van het HvJEG van 6 maart 2007, gevoegde zaken C-338/04, C-359/04 en C-360/04 (Placanica), Jurispr. 2007, p. I-1891, aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor de beantwoording van de vraag, en wel in deze zin dat het restrictieve kansspelbeleid zoals dit in Nederland wordt gevoerd ook thans nog een voldoende rechtvaardiging oplevert voor de beperking van het vrije dienstenverkeer. De Hoge Raad acht het niettemin nodig die vraag te stellen, omdat niet kan worden gezegd dat redelijke twijfel over het antwoord op die vraag niet mogelijk is.

3.6.5 Wat de tweede te stellen vraag betreft, wordt het volgende opgemerkt. In het cassatiemiddel wordt bij herhaling - met een beroep op punt 75 van het arrest van 6 november 2003, zaak C-243/01 (Gambelli), Jurispr. 2003, p. I-13031 - aangevoerd dat bij de beantwoording van de vraag of de toepassing van de nationale wetgeving (hier art. 1, aanhef en onder a, Wok) tot ongerechtvaardigde beperkingen van het vrij verkeer van diensten leidt, de nationale autoriteiten (in dit geval: het hof) niet alleen behoren te onderzoeken of de beperking van art. 1, aanhef en onder a, Wok niet verder gaat dan noodzakelijk is ter bereiking van het nagestreefde doel en zonder discriminatie wordt toegepast, maar ook behoren te onderzoeken of de nationale regeling, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen beantwoordt en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig zijn. Volgens de stellingen van Ladbrokes leidt deze zogenoemde derde Gambellitoets onder meer ertoe dat de nationale rechter (die van oordeel is dat de nationale regeling van het kansspelbeleid met art. 49 EG verenigbaar is omdat het aan de andere blijkens het Gambelliarrest te stellen eisen voldoet) mede moet beoordelen of de wijze waarop de nationale wetgeving (hier: het bepaalde in art. 1, aanhef en onder a, Wok) in het concrete geval wordt toegepast respectievelijk de getroffen maatregel (hier: het door middel van daarvoor beschikbare software ontoegankelijk maken van de website van Ladbrokes in het Verenigd Koninkrijk voor Nederlandse ingezetenen) in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk beantwoordt aan de doelstellingen die worden aangevoerd ter rechtvaardiging van die nationale regeling, en of die toepassing of die maatregel gelet op die doelstelling niet onevenredig is. Aldus zou de nationale rechter onder meer in ieder concreet geval moeten onderzoeken of een op zichzelf door de nationale regeling gerechtvaardigde maatregel in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk bijdraagt aan fraudebestrijding, het tegengaan van gokverslaving of het kanaliseren van de speelzucht door een aantrekkelijk legaal aanbod van kansspelen te stellen tegenover illegaal aanbod. In dit verband voert Ladbrokes tevens aan dat de - in de hierna te vermelden derde vraag aan de orde gestelde - omstandigheid dat haar in het Verenigd Koninkrijk een vergunning is verleend en de daaraan te ontlenen waarborgen, bij de bedoelde toetsing in concreto betrokken zouden moeten worden. Bij deze tweede vraag zal tevens worden gevraagd of het verschil maakt of de nationale rechter de betrokken maatregel treft in het kader van handhaving van het kansspelbeleid door de overheid dan wel, zoals in de onderhavige procedure, in het kader van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van een met de vereiste vergunning handelende organisator van kansspelen.

3.6.6 Wat de derde vraag betreft, wordt opgemerkt dat deze overeenstemt met de (eerste) vraag die in een andere context door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 14 mei 2008 is gesteld.

4. Omschrijving van de feiten waarop de door het Hof van Justitie te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 en 3.5.2 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan.

5. Vragen van uitleg

6. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 juni 2008.