Hoge Raad, 11-07-2008, BD1394, C07/012HR

11 juli 2008

Eerste Kamer

Nr. C07/012HR

IV/IS

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

ATRIA WATERMANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

[Eiseres] heeft bij exploot van 14 augustus 2000 Atria gedagvaard voor de rechtbank Zwolle en, na vermeerdering van eis, gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank de overeenkomst van partijen van 23 april 1998 ontbindt en Atria veroordeelt om aan [eiseres] te voldoen de destijds betaalde koopsom, vermeerderd met rente en kosten, alsmede tot betaling van schade op te maken bij staat.

Atria is niet verschenen, tegen haar is verstek verleend.

Bij verstekvonnis van 27 september 2000 heeft de rechtbank de vordering van [eiseres] toegewezen.

Atria heeft verzet ingesteld en alsnog de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 27 juni 2001, verbeterd bij vonnis van 25 juli 2001, Atria ontheven van de veroordeling en de vorderingen van [eiseres] afgewezen.

Tegen dit vonnis van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Na tussenarresten van 19 augustus 2003, 1 maart 2005 en 11 oktober 2005 heeft het hof bij eindarrest van 8 augustus 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, en de tussen partijen bestaande overeenkomst ontbonden. Voorts heeft het hof Atria veroordeeld tot restitutie van de koopsom van € 382.754,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2001. Daarnaast heeft het hof Atria veroordeeld tot betaling van schade op te maken bij staat, tot een maximum van € 382.754,54.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof van 19 augustus 2003, 1 maart 2005 en 8 augustus 2006 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Atria heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Op de voor de schriftelijke toelichting bepaalde dag heeft de advocaat van Atria de zaak toegelicht en heeft de advocaat van [eiseres] volstaan met verwijzing naar de toelichting op de middelen, zoals vervat in de cassatiedagvaarding. De advocaat van [eiseres] heeft gerepliceerd, de advocaat van Atria gedupliceerd. Deze laatste heeft zich daarbij ertegen verzet dat namens [eiseres] werd gerepliceerd hoewel deze van het geven van een schriftelijke toelichting had afgezien, althans zich verzet tegen het nemen van een nota van repliek die niet meer zou kunnen worden aangemerkt als een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de kant van Atria.

Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Een partij die, bijvoorbeeld omdat zij meent dat haar cassatiemiddel in de dagvaarding voldoende is toegelicht, afziet van het geven van een schriftelijke toelichting, dan wel in haar schriftelijke toelichting volstaat met een verwijzing naar de cassatiedagvaarding, verliest niet het recht te repliceren indien zij daartoe in de schriftelijke toelichting van de wederpartij aanleiding vindt. Zoals in alle gevallen, dient de repliek ook dan beperkt te blijven tot een beknopte reactie op hetgeen in de schriftelijke toelichting van de wederpartij is betoogd.

Nu de nota van repliek de grenzen van een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de advocaat van Atria niet te buiten gaat, moet het verzet worden verworpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het tussenarrest van 1 maart 2005 en van het eindarrest.

3.1 In cassatie kan - voorzover thans van belang - van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op basis van een offerte van 20 april 1998 heeft [eiseres] voor een bedrag van fl. 843.480,-- (exclusief 17,5% BTW) van Atria een inweek-, spoel- en naspoelmachine (hierna te noemen: de machine) gekocht voor de reiniging van bloembollen volgens het zogenoemd "Procerno-inweekproces".

(ii) In de door [eiseres] ondertekende opdrachtbevestiging van 23 april 1998 is vermeld:

"Op al onze overeenkomsten zijn onze algemene verkoopvoorwaarden van toepassing. Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben bevonden."

(iv) In het najaar van 1998 heeft Atria de machine bij [eiseres] geïnstalleerd.

(v) [Eiseres] heeft de machine in gebruik genomen voor de reiniging van leliebollen. Geconstateerde verminderde kiemkracht van de gereinigde bollen werd door [eiseres] toegeschreven aan de extreem natte weersomstandigheden in 1998.

(vi) Omdat de resultaten van de reiniging niet geheel naar wens van [eiseres] waren, heeft Atria in 1999 de instelling van de machine gewijzigd.

(vii) [Eiseres] heeft voor verscheidene opdrachtgevers leliebollen gereinigd die zijn geëxporteerd naar, onder meer, Japan.

(viii) In Japan zijn partijen afgekeurd in verband met het afgestorven zijn van de meristemen, waardoor de kiemkracht van de bollen is verloren gegaan.

(ix) [Eiseres] is door haar opdrachtgevers aangesproken tot vergoeding van schade.

3.2 [Eiseres] heeft in eerste aanleg - als hiervoor onder 1 vermeld - van Atria schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat en vermeerderd met rente en kosten, daartoe stellende dat Atria toerekenbaar is tekortgeschoten nu de machine niet voldoet aan wat [eiseres] daarvan mocht verwachten, althans haar garantieverplichtingen niet nakomt, alsmede onrechtmatig heeft gehandeld door een machine in het verkeer te brengen die niet deugt.

Nadat de rechtbank deze vordering bij verstek had toegewezen, heeft Atria in de verzetprocedure daartegen gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij zij zich heeft beroepen op de toepasselijkheid van de - in 3.1 onder (iii) weergegeven - vrijwaringsbepaling van art. 17 lid 4 van de algemene voorwaarden. Voorzover hier van belang, heeft daarop [eiseres] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Atria betwist en de vernietiging ervan ingeroepen omdat deze ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet aan haar waren overhandigd. Hiertegen heeft Atria aangevoerd dat bij de offerte wel een exemplaar van de algemene voorwaarden was gevoegd en dat [eiseres] door ondertekening van en het plaatsen van het firmastempel op de opdrachtbevestiging heeft ingestemd met de toepasselijkheid daarvan.

3.4.2 Nadat het hof in zijn eerste tussenarrest (19 augustus 2003) [eiseres] had toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stellingen omtrent de door Atria verstrekte garantie en de geschiktheid van de machine voor de reiniging van bloembollen (waarbij het de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Atria nog in het midden liet), achtte het hof in zijn tweede tussenarrest (1 maart 2005) [eiseres] deels geslaagd in haar bewijsopdracht en heeft het bij de beantwoording van de vraag of Atria een beroep toekwam op art. 17 lid 4 van de algemene voorwaarden, het primaire verweer van [eiseres] dat deze voorwaarden niet van toepassing zijn omdat Atria haar deze niet ter hand heeft gesteld, als "onvoldoende gemotiveerd" verworpen in het licht van de - hiervoor in 3.1 onder (ii) aangehaalde - vermelding op de opdrachtbevestiging en de ondertekening daarvan (rov. 2.14), waarna het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich omtrent de uitleg van art. 17 lid 4 uit te laten.

Na [eiseres], bij arrest van 11 oktober 2005, nog in de gelegenheid te hebben gesteld te reageren op het door Atria intussen nog gedane beroep op art. 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden, ter beperking van de schadevergoedingsplicht, heeft het hof bij eindarrest het bestreden vonnis vernietigd, de eis in oppositie afgewezen en de gewijzigde vordering van [eiseres] toegewezen, zoals hiervoor onder 1 vermeld. Volgens het hof was - zoals het reeds in zijn derde tussenarrest had overwogen - sprake van een toerekenbare non-conformiteit die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde en kon het beroep van Atria op de vrijwaringsbepaling van artikel 17 lid 4 (zoals uitgelegd in het derde tussenarrest) haar niet baten. Het hof heeft evenwel de aansprakelijkheid van Atria beperkt op grond van het bepaalde in art. 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep voorzover het is gericht tegen het tussenarrest van 19 augustus 2003

De middelen bevatten geen klachten tegen dit tussenarrest, zodat het beroep in cassatie in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

De Hoge Raad:

verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 augustus 2003;

vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 1 maart 2005 en 8 augustus 2006;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;

veroordeelt Atria in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 448,50 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.