Hoge Raad, 17-10-2008, BE7201, C07/037HR

17 oktober 2008

Eerste Kamer

Nr. C07/037HR

RM/EE

het zelfstandig bestuursorgaan CENTRAAL ORGAAN OPVANG ASIELZOEKERS,

gevestigd te Rijswijk,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders,

de vennootschap naar Zwitsers recht BAROS A.G.,

gevestigd te Basel, Zwitserland,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

Embrica Maritim Hotelschiffe GmbH (hierna: Embrica) heeft bij exploot van 8 oktober 2002 Baros gedagvaard voor de rechtbank Breda, sector kanton, (hierna: de kantonrechter) en, na vermeerdering van eis, gevorderd Baros te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 742.416,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2002 tot aan de dag der algehele voldoening.

Baros heeft in die procedure bij incidentele conclusie gevorderd te bepalen dat het COA op haar verzoek wordt gedagvaard teneinde alsdan op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen. Bij tussenvonnis van 26 februari 2003 heeft de kantonrechter de incidentele vordering van Baros toegewezen.

Hierop heeft Baros bij de onderhavige procedure inleidend exploot van 18 maart 2003 het COA gedagvaard voor de kantonrechter en primair gevorderd dat het COA aan Baros zal voldoen al hetgeen waartoe Baros in de hoofdzaak jegens Embrica zal worden veroordeeld. Subsidiair heeft Baros gevorderd het COA te veroordelen om aan haar te voldoen een gedeelte van het bedrag waartoe Baros in de hoofdzaak jegens Embrica zal worden veroordeeld, waarvoor zij (het COA) op grond van haar contractuele relatie met Baros aansprakelijk kan worden gehouden.

Het COA heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, Baros te veroordelen aan het COA te betalen de som van € 9.161,62, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie mocht vermenen te behoren. De vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol meer.

Bij tussenvonnis van 28 april 2004 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

De comparitie van partijen heeft gelijktijdig met een in de procedure van Embrica tegen Baros bevolen comparitie van partijen op 3 september 2004 plaatsgevonden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 6 juli 2005 in conventie de vordering van Baros afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Baros hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Het hof heeft de zaak ambtshalve gevoegd met de procedure van Embrica tegen Baros, waarin de vordering van Embrica door de kantonrechter was afgewezen en Embrica vervolgens hoger beroep had ingesteld en Baros incidenteel hoger beroep. Bij arrest van 24 oktober 2006 heeft het hof het eindvonnis van de kantonrechter in de procedure van Embrica tegen Baros vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Baros veroordeeld tot betaling aan Embrica van een bedrag van € 365.723,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2002. In het door Baros ingestelde hoger beroep in de onderhavige procedure tegen het COA heeft het hof het vonnis van 6 juli 2005 voorzover in conventie gewezen vernietigd en het COA veroordeeld tot betaling aan Baros van een bedrag van € 123.242,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 maart 2003. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft het COA beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Baros heeft voor wat betreft de onderdelen 1a, 1b en 3, voor zover betrekkelijk tot onderdeel 1, van het middel tot verwerping geconcludeerd, en voor het overige tot referte.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van het COA heeft bij brief van 22 juli 2008 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 17 juni 1998 heeft Embrica met Baros een "Bareboat-Chartervertrag" gesloten, waarbij Embrica als "Vercharterer" aan Baros als "Charterer" het hotelschip 'Embrica Marcel' (hierna: het hotelschip) heeft verhuurd.

(ii) Embrica heeft het hotelschip op 1 augustus 1998 te Bremen ter beschikking van Baros gesteld. Baros heeft het hotelschip vervolgens naar Nederland versleept.

(iii) Baros heeft het hotelschip onderverhuurd aan het COA voor de opvang van asielzoekers. De afspraken inzake deze huur zijn vastgelegd in een door Baros voor akkoord ondertekende brief van het COA van 25 mei 1998, nog aangevuld in een brief van 14 augustus 1998.

(iv) Het COA heeft het hotelschip op 7 oktober 1999 in gebruik genomen.

(v) Op 23 april 2001 heeft Embrica het hotelschip verkocht aan Reno Shipping Ltd (hierna: Reno). Bij "Rückchartervertrag" van dezelfde dag heeft Reno het hotelschip voor het tijdvak vanaf 23 april 2001 tot en met 31 juli 2002 aan Embrica verhuurd.

(vi) Baros en het COA hebben de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 augustus 2002 beëindigd. Aansluitend heeft het COA het hotelschip rechtstreeks van Reno gehuurd op voorzover hier van belang dezelfde condities als golden tussen Baros en het COA.

(vii) De huurovereenkomst tussen het COA en Reno is met wederzijds goedvinden beëindigd met ingang van 18 april 2003.

3.2 Embrica heeft bij inleidende dagvaarding van 8 oktober 2002 gevorderd Baros te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 661.580,-- in hoofdsom, zulks op de grond, kort samengevat, dat Baros is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen door het hotelschip niet in goede staat af te leveren. Deze procedure zal hierna worden aangeduid als de procedure Embrica/Baros.

Na toestemming van de kantonrechter te hebben verkregen om het COA in vrijwaring op te roepen, is Baros de onderhavige procedure aangevangen teneinde het COA te doen veroordelen tot vergoeding aan Baros van het bedrag dat deze krachtens het in de procedure Embrica/Baros te wijzen vonnis aan Embrica zou moeten betalen.

De kantonrechter heeft in de procedure Embrica/Baros de vordering van Embrica afgewezen en, als consequentie daarvan, in de onderhavige procedure de vordering van Baros eveneens afgewezen, zulks op de grond dat, kort samengevat, de afwijzing van de vordering tegen haar meebracht dat zij geen schade had die zij kon verhalen op het COA.

Tegen deze uitspraken is respectievelijk door Embrica en door Baros hoger beroep ingesteld. Het hof heeft deze beroepen ambtshalve gevoegd en er in één arrest uitspraak over gedaan. Daarin heeft het hof beide uitspraken vernietigd en Baros veroordeeld tot schadevergoeding aan Embrica en het COA tot schadevergoeding - van een beperktere omvang - aan Baros. Anders dan de kantonrechter was het hof van oordeel dat de verkoop van het hotelschip aan Reno niet tot gevolg heeft gehad dat Embrica haar positie als verhuurster heeft verloren. Het hof heeft vervolgens in rov. 5 onderzocht in hoeverre de door Embrica van Baros gevorderde schadevergoeding voor toewijzing in aanmerking kwam. Dit leidde het hof tot de conclusie dat de in rov. 5.4.19 opgesomde schadeposten tegen Baros toewijsbaar waren. Bij de beoordeling van de vordering in vrijwaring in rov. 6 is het hof in rov. 6.12 ervan uitgegaan dat Baros verhaal zoekt van al deze in de hoofdzaak toe te wijzen schadeposten.

3.3.3 Voor de beoordeling van het onderdeel is voorts het volgende van belang.

De vordering van Baros op het COA is gegrond op de huurverhouding die Baros had met het COA en die slechts in zoverre een verband had met de huurverhouding tussen Embrica en Baros, dat Baros over het door haar aan het COA verhuurde hotelschip (slechts) kon beschikken doordat zij het van Embrica had gehuurd. Om in haar vordering tegen het COA te kunnen slagen diende Baros te stellen en, zonodig, te bewijzen dat het COA op grond van de huurovereenkomst die tussen hen heeft bestaan, tot vergoeding van door Baros geleden schade verplicht is.

3.3.4 In de deze procedure inleidende dagvaarding heeft Baros primair gevorderd het COA te veroordelen om aan Baros te voldoen al hetgeen waartoe Baros in de hoofdzaak jegens Embrica zal worden veroordeeld, en subsidiair het COA te veroordelen om aan Baros te voldoen dat gedeelte van het bedrag waartoe Baros in de hoofdzaak jegens Embrica zal worden veroordeeld, waarvoor het op grond van zijn contractuele relatie met Baros aansprakelijk kan worden gehouden. Als grondslag van deze vordering heeft Baros gesteld:

"9. Voor zover Baros als huurster jegens Embrica niet heeft voldaan aan haar verplichting het schip in de oorspronkelijke staat op te leveren, heeft het COA als onderhuurster daarin in gelijke mate niet aan voldaan en is zij in gelijke mate aansprakelijk jegens Baros. Indien en voor zover Baros wordt gehouden om terzake schade aan Embrica te vergoeden, dient het COA die schade aan Baros te vergoeden."

Nadat het COA bij conclusie van antwoord in conventie - de vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol - had gesteld dat op hem op grond van de huurovereenkomst tussen hem en Baros slechts een beperkte schadevergoedingsplicht rustte, heeft Baros bij conclusie van repliek nader uitgewerkt om welke schade het ging en op welke gronden het COA volgens haar tot vergoeding van deze schade verplicht was. Zij is daarbij uitgegaan van een rapport van [A], beëdigd experts en taxateurs voor zee- en rivierschepen en baggermateriaal, (hierna: [A]) van 13 september 2002 betreffende de kosten van herstel van schade die [A] in een eerder rapport aan de accommodaties van het hotelschip had geconstateerd, alsmede van waterschade aan hutten op het 1e en 2e bovendek; naar dit stuk was ook verwezen in de inleidende dagvaarding in de procedure Embrica/Baros, waarnaar Baros had verwezen in de dagvaarding waarmee zij de onderhavige procedure heeft ingeleid. Het COA heeft vervolgens bij conclusie van dupliek zijn verweer verder uitgewerkt naar aanleiding van hetgeen Baros in de conclusie van repliek had gesteld. In de stukkenwisseling waartoe de hierna te vermelden comparitie van partijen heeft geleid, heeft Baros niet alsnog (de grondslag van) haar vordering gewijzigd of aangevuld.

Inmiddels had Embrica in de procedure Embrica/Baros bij akte van 23 juli 2003 - nog voordat in de onderhavige procedure op 1 oktober 2003 de conclusie van repliek is genomen - een rapport van [A] van 14 juli 2003 in het geding gebracht en op grond van dat rapport haar eis vermeerderd. In dit rapport wordt de schade aan accommodaties en aan de inventaris, alsmede waterschade aan 55 van de 96 hutten op het 1e en 2e bovendek beschreven en wordt een schatting gegeven van de omvang van de diverse schades, uitkomend op in totaal € 742.416,--. Deze ontwikkeling in de procedure Embrica/Baros heeft Baros echter niet ertoe gebracht om (de grondslag van) haar eis in de onderhavige procedure aan te passen.

De kantonrechter heeft zowel in de procedure Embrica/Baros als in de onderhavige procedure een comparitie van partijen bevolen, welke comparities gelijktijdig hebben plaatsgevonden op 3 september 2004.

Naar het hof in rov. 1.1 heeft vastgesteld, hebben partijen ter comparitie van 3 september 2004 in beide zaken de afspraak gemaakt dat alle gedingstukken in de onderhavige procedure geacht kunnen worden herhaald en ingelast te zijn in de procedure Embrica/Baros en ook omgekeerd alle stukken in de procedure Embrica/Baros geacht kunnen worden herhaald en ingelast te zijn in de onderhavige zaak. In rov. 1.2 heeft het hof deze afspraak aldus uitgelegd dat feiten die op grond van de gedingstukken in de ene zaak komen vast te staan ook in de andere zaak geacht kunnen worden vast te staan. Dit betekent echter niet, aldus het hof, dat stellingen en weren welke in de hoofzaak zijn aangevoerd ook in de vrijwaringszaak geacht kunnen worden te zijn aangevoerd, of andersom, nu het voor het overige zelfstandige procedures betreft.

In het hoger beroep in de onderhavige procedure heeft Baros zich beperkt tot het aanvoeren van één grief, waarbij zij geen nieuwe stellingen heeft aangevoerd. Ook in de memorie van antwoord zijn geen nieuwe stellingen aangevoerd.

Na in rov. 5 tot de conclusie te zijn gekomen dat de vordering in de procedure Embrica/Baros ten onrechte was afgewezen, heeft het hof in rov. 6.1 vastgesteld dat de in de onderhavige procedure door Baros aangevoerde grief "het geschil over de vraag of - en zo ja - in hoeverre het COA Baros dient te vrijwaren voor de in de hoofdzaak opgelegde schadevergoeding in volle omvang aan het hof voor[legt]". De devolutieve werking van het appel bracht mee dat het hof de desbetreffende vordering vervolgens diende te beoordelen op basis van hetgeen daarover in de eerste instantie door partijen was aangevoerd.

3.3.5 Het hof is bij de behandeling van de vordering van Embrica in rov. 5 uitgegaan van de door Embrica bij akte houdende vermeerdering van eis in aansluiting op het rapport van 14 juli 2003 gevorderde schadevergoeding; zie rov. 5.4.1 en rov. 5.4.2; de in rov. 5.4.2 genoemde bedragen voor 'herstelkosten accommodaties' en 'Totaal' zijn de door Embrica gevorderde bedragen onder aftrek van het in rov. 5.4.1 genoemde bedrag van € 155.120,--, waarover partijen inmiddels een minnelijke regeling hadden bereikt. In rov. 6 is het hof ervan uitgegaan dat de vordering van Baros tegen het COA hierbij aansloot, zij het uiteraard beperkt tot de aan Embrica toegewezen bedragen; zie rov. 6.12 in verbinding met rov. 5.4.19.

Aldus oordelend heeft het hof in strijd met art. 24 Rv. feitelijke gronden aangevuld en is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden.

De omstandigheid dat het rapport van 14 juli 2003 door de in 3.3.4 weergegeven afspraak gold als mede overgelegd in de onderhavige procedure, vormde voor dat oordeel onvoldoende grondslag. Het aldus overleggen van processtukken uit een andere procedure is niet voldoende om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus als mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat voor de rechter en de wederpartij duidelijk is. Blijkens de hiervóór in 3.3.4 weergegeven vaststelling van het hof zijn partijen bij het maken van de bedoelde afspraak ook niet van dit uitgangspunt afgeweken. In lijn hiermee hield de ter comparitie gemaakte afspraak ook niet in dat partijen nog gelegenheid zouden krijgen voor een conclusiewisseling waarin zou kunnen worden gereageerd op eerder nog niet in het geding gebrachte stukken, en heeft de kantonrechter die gelegenheid ook niet ambtshalve gegeven.

Anders dan wordt betoogd in de schriftelijke toelichting van de advocaat van Baros kan het feit dat het rapport van [A] van 14 juli 2003 bij het COA bekend was en dat het COA een tegenrapport van Spect Gebouwenconsult B.V. (hierna: Spect) van 23 maart 2004 heeft overgelegd met een taxatie door Spect van de kosten van herstel van de schade aan de accommodaties, exclusief de waterschade en inclusief de terugbouwkosten, ten aanzien waarvan het hof in rov. 6.14 heeft vastgesteld dat het COA de in het rapport van 14 juli 2003 opgenomen post 'herstelkosten van de accommodaties' met dit rapport van Spect gemotiveerd heeft betwist, evenmin tot een ander oordeel leiden. Dit rapport van Spect, dat slechts betrekking had op de post "herstelkosten accommodaties", is op 18 augustus 2004 door de advocaat van het COA aan de kantonrechter en de gemachtigden van zowel Embrica als Baros toegezonden ten behoeve van de comparitie van partijen die op 3 september 2004 zou plaatsvinden. De comparitie van partijen had volgens het vonnis van de kantonrechter van 28 april 2004 in de eerste plaats ten doel om nadere inlichtingen van partijen te verkrijgen en verder om te trachten een minnelijke regeling van (een deel van) het geschil te bereiken en/of tot procedurele afspraken te komen. Het paste in deze opzet dat het COA vooraf het in zijn opdracht vervaardigde rapport van Spect aan de kantonrechter en zowel Baros als Embrica toezond, ook al was dit een reactie op een rapport (het rapport van 14 juli 2003) dat in opdracht van Reno was vervaardigd en betrekking had op de toestand waarin het hotelschip aan Reno is opgeleverd (en dus niet op de toestand op 31 juli 2002, toen de huurovereenkomst tussen Baros en het COA afliep). Onder de geschetste omstandigheden kan deze toezending niet worden opgevat als een instemming vooraf - nog voordat het rapport van 14 juli 2003 door de in 3.3.4 vermelde afspraak tot de stukken van de onderhavige procedure ging behoren - met een beoordeling van de vordering van Baros op basis van de in aansluiting op het rapport van 14 juli 2003 gewijzigde vordering van Embrica. Het hof heeft hierover niet anders geoordeeld. Het heeft slechts, uitgaande van zijn (hiervóór onjuist bevonden) opvatting dat de vordering van Baros op het COA gebaseerd was op het rapport van 14 juli 2003, mede in aanmerking genomen hetgeen in het rapport van Spect tegen dat rapport was aangevoerd.

3.6 Onderdeel 4 betoogt dat, voorzover het hof zich in zijn uitspraak in de onderhavige zaak heeft gebaseerd op zijn uitspraak in de procedure Embrica/Baros, de desbetreffende oordelen niet in stand kunnen blijven, indien de uitspraak in de procedure Embrica/Baros op het in die procedure ingestelde cassatieberoep wordt vernietigd.

Ook voor dit onderdeel geldt dat het COA bij de daarin aangevoerde klacht geen belang heeft voorzover de vordering van Baros door het hof is afgewezen, en dat het onderdeel in zoverre niet tot cassatie kan leiden.

Voor het overige slaagt het onderdeel, aangezien op het in de procedure Embrica/Baros ingestelde cassatieberoep het arrest van het hof voorzover gewezen in de procedure Embrica/Baros, bij door de Hoge Raad eveneens heden uitgesproken arrest, nr. C07/084, wordt vernietigd.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 oktober 2006;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Baros in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het COA begroot op € 3.860,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.