Hoge Raad, 05-12-2008, BF0411, C07/074HR

5 december 2008

Eerste Kamer

Nr. C07/074HR

EV/RM

TRANSAUTEX FOOD B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST RIJNMOND,

kantoorhoudende te Rotterdam,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. M.J. Schenck.

De Ontvanger heeft bij exploot van 27 augustus 1999 Transautex gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat:

* Transautex hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonheffing die Tysco Service B.V.B.A (hierna: Tysco) aan de Ontvanger verschuldigd is in verband met het verrichten van werkzaamheden voor Transautex primair op grond van inlening van personeel en subsidiair op grond van aanneming van werk,

* Transautex jegens de Ontvanger aansprakelijk is voor een bedrag van ƒ 3.040.165,--, althans een eventueel, ingevolge de procedure op de voet van art. 50 Invorderingswet 1990, tussen partijen vast te stellen ander bedrag, te vermeerderen met de invorderingsrente vanaf 5 januari 1999.

Transautex heeft de vorderingen bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, de Ontvanger te veroordelen tot vergoeding van de door Transautex geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 30 juni 2004 de vorderingen in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Transautex hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 9 november 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Transautex beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de Ontvanger mede door mr. F. Damsteegt, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 2006 en verwijzing.

De advocaat van Transautex heeft bij brief van 19 september 2008 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Aan de vennootschap naar Belgisch recht Tysco Service B.V.B.A. (hierna: Tysco) zijn over het tijdvak 1992 tot en met 1996 naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een bedrag van in totaal ƒ 3.040.165,--.

(ii) Tysco is met de voldoening van deze aanslagen in gebreke gebleven en is op 17 maart 1998 in staat van faillissement verklaard.

(iii) Bij kennisgeving van 5 november 1998 heeft de Ontvanger Transautex hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de voormelde belastingschuld van Tysco.

(iv) Transautex heeft bij brief van 1 december 1998 haar aansprakelijkheid betwist en de betwisting gemotiveerd bij brief van 8 maart 1999. Op 9 juli 1999 is Transautex door de Ontvanger gehoord.

(v) Transautex heeft vervolgens bij de inspecteur op de voet van artikel 50 Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de aan Tysco opgelegde aanslagen.

3.3.2 Subonderdeel A betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het ervan is uitgegaan dat van inlening, dan wel doorlening door Transautex (ook) sprake kan zijn indien Transautex - als "slechts" houdstermaatschappij - zelf geen bemoeienis heeft met (de controle op) het personeel van Tysco en de door dat personeel uit te voeren werkzaamheden en de werkzaamheden bovendien niet ten behoeve van haar eigen (houdstermaatschappij)onderneming worden verricht, maar ten behoeve van haar dochtermaatschappijen in de door hen geëxploiteerde restaurants, maar Transautex wel de facturen van Tysco op eigen naam voldoet en de kosten doorbelast aan haar dochtermaatschappijen.

Subonderdeel B betoogt dat, zo het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, zijn oordeel ontoereikend is gemotiveerd, aangezien hetgeen het hof heeft vastgesteld over de beperkte omvang van de bemoeienis van Transautex met het personeel van Tysco en de (controle op de) door dat personeel in de ondernemingen van haar dochtermaatschappijen uitgevoerde werkzaamheden, onvoldoende is om het oordeel te kunnen dragen dat van inlening dan wel doorlening in de zin van artikel 34 IW 1990 sprake is.

3.3.3 In rov. 9.1 heeft het hof geoordeeld dat Transautex de gemotiveerde stelling van de Ontvanger dat Transautex voor het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden in de restaurants van haar dochtermaatschappijen van Tysco afkomstig personeel dat in dienst was van Tysco inschakelde, niet gemotiveerd heeft weersproken.

In dit oordeel ligt besloten dat werknemers met instandhouding van hun dienstbetrekking bij Tysco door Tysco ter beschikking zijn gesteld van Transautex om onder haar leiding, in plaats van de leiding van Tysco, werkzaam te zijn, welke leiding ten minste inhield dat Transautex bepaalde in welke restaurants de betrokken werknemers werden ingeschakeld. Onder deze omstandigheden is Transautex op grond van artikel 34, lid 1, IW 1990 hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting verschuldigd door Tysco ter zake van het loon van haar werknemers dat toerekenbaar is aan werkzaamheden die zijn voortgevloeid uit de door Tysco met Transautex gesloten overeenkomst. Voor deze hoofdelijke aansprakelijkheid is niet van belang of Transautex de haar op grond van de met Tysco gesloten overeenkomst toekomende bevoegdheden jegens de betrokken werknemers volledig zelf heeft uitgeoefend, in haar naam door een derde heeft laten uitoefenen, dan wel die bevoegdheden deels aan een derde heeft overgedragen. 's Hofs oordeel getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Subonderdelen A en B van middelonderdeel 2 falen.

3.3.5 Nu de subonderdelen A en B van middelonderdeel 2 falen, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat Transautex werknemers inleende bij Tysco en dat Tysco niet als onderaannemer van Transautex kan worden aangemerkt. Het betoog van Transautex in subonderdeel C van middelonderdeel 2 dient tegen deze achtergrond te worden opgevat in die zin dat zij desondanks niet als inlener aansprakelijk kan worden gesteld omdat zij door de inspecteur als zogeheten eigenbouwer is aangemerkt. Doordat de inspecteur zich jegens haar op dit standpunt heeft gesteld zou - aldus de strekking van dit subonderdeel van het middelonderdeel - bij Transautex rechtens te honoreren vertrouwen zijn opgewekt op grond waarvan de Ontvanger haar niet meer als inlener aansprakelijk zou mogen stellen voor de onderhavige loonbelastingschuld van Tysco.

Ofschoon in de tot de gedingstukken behorende desbetreffende verklaring van de inspecteur of in het daartoe gedane verzoek van Transautex niet uitdrukkelijk wordt gerefereerd aan de relatie tussen Transautex en Tysco, en ook een eigenbouwer voor bepaalde werkzaamheden gebruik kan maken van bij derden ingeleende werknemers, mocht het hof niet zonder zulks te motiveren voorbijgaan aan de mogelijkheid dat Transautex binnen de context van de correspondentie tussen de inspecteur en de Ontvanger enerzijds en Transautex anderzijds de stellingname van de inspecteur zo heeft mogen opvatten dat deze mede zag op de duiding van de relatie tussen Transautex en Tysco als eigenbouwer tegenover onderaannemer. Hieruit volgt dat het hof de stelling van Transautex dat het de Ontvanger wegens een door de inspecteur gedane uitlating niet vrijstond Transautex aansprakelijk te stellen uit hoofde van inlening van personeel, niet onbesproken had mogen laten. Nu het hof aan die stelling is voorbijgegaan, wordt subonderdeel C van middelonderdeel 2 terecht voorgesteld.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 2006;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Transautex begroot op € 465,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.