Hoge Raad, 19-12-2008, BG1680, C07/133HR

19 december 2008

Eerste Kamer

Nr. C07/133HR

EV/EE

3SPAN BOUWBUREAU B.V.,

gevestigd te Druten,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.P. de Witte,

RECREATIEBEHEER BRABANT LIMBURG B.V.,

gevestigd te Hapert, gemeente Bladel,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.V. Polak.

3Span heeft bij exploot van 4 mei 2005 Recreatiebeheer gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, Recreatiebeheer te veroordelen om aan 3Span te betalen:

* € 77.416,05, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag als vergoeding voor de werkzaamheden die 3Span buiten de overeenkomst van 4 februari 2003 om extra heeft verricht,

* € 29.750,-- aan overeengekomen bonus,

* € 3.103,38 aan contractuele rente over de bonus vanaf 17 april 2004 tot en met 28 februari 2005,

* de contractuele rente over het totaal van de hoofdsommen van € 107.166,05 berekend vanaf 29 februari 2005 tot aan die dag waarop de volledige schuld zal zijn voldaan en

* € 1.158,-- aan buitengerechtelijke incassokosten,

met veroordeling van Recreatiebeheer in de kosten van deze procedure.

Recreatiebeheer heeft de vorderingen bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, 3Span te veroordelen tot afgifte van een aantal bescheiden op straffe van een dwangsom.

De rechtbank heeft, na twee tussenvonnissen van 13 juli 2005 en 16 november 2005, bij eindvonnis van 15 februari 2006 in conventie Recreatiebeheer veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan 3Span te betalen € 83.494,07, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 53.744,07 vanaf 29 februari 2005 en met de contractuele rente over € 29.750,-- vanaf 17 april 2004, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening, en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen het eindvonnis heeft Recreatiebeheer hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. 3Span heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 30 januari 2007 heeft het hof in het principaal appel het tussenvonnis 16 november 2005 bekrachtigd en het eindvonnis van 15 februari 2006, voor zover in conventie gewezen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Recreatiebeheer veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan 3Span te betalen de contractuele bonus van € 29.750,-- inclusief BTW te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 december 2004 tot de dag der algehele voldoening, het meer of anders gevorderde afgewezen en het eindvonnis van 15 februari 2006 voor zover in reconventie gewezen bekrachtigd. In het incidenteel appel heeft het hof het beroep verworpen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft 3Span beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Recreatiebeheer heeft geconcludeerd tot verwerping van het eerste, derde en vierde middel van cassatie en ten aanzien van het tweede middel van cassatie tot referte.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In de nacht van 17 op 18 december 2002 zijn het centrumgebouw en de kleedruimtes van het zwembad van het recreatiecentrum "De Lommerbergen" te Reuver door brand verwoest. Het recreatiecentrum is eigendom van Recreatiebeheer.

(ii) Recreatiebeheer heeft besloten over te gaan tot herbouw van het centrumgebouw en de kleedruimtes. Omdat het recreatiecentrum voor een periode van een jaar na de brand verzekerd was tegen de gevolgen van brandschade, streefde Recreatiebeheer ernaar het centrum- en zwembadgebouw op 18 december 2003 weer operationeel te doen zijn.

(iii) 3Span heeft in opdracht van Recreatiebeheer het projectmanagement met betrekking tot het herbouwproject gevoerd. In de daarop betrekking hebbende overeenkomst van 4 februari 2003 is een projectmanagementperiode van 1 februari 2003 tot 31 december 2003 vastgelegd en is bepaald dat Recreatiebeheer voor de overeengekomen werkzaamheden een vergoeding van € 130.111,-- exclusief BTW aan 3Span zal betalen. De overeenkomst bepaalt voorts dat 3Span recht heeft op een bonus van € 25.000,-- exclusief BTW indien "het bungalowpark om en nabij 18 december 2003 weer operationeel zal zijn".

(iv) Het bedrag van € 130.111,-- is door Recreatiebeheer aan 3Span betaald, tezamen met een bedrag van € 35.487,-- exclusief BTW ter zake van een andere op dezelfde datum gedateerde overeenkomst tussen partijen, die in cassatie niet van belang is. De totale overeengekomen en betaalde vergoeding voor de werkzaamheden van 3Span bedroeg derhalve, afgezien van de bonus, € 165.598,--.

3.4.1 Ten aanzien van de vergoeding voor extra werkzaamheden heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 16 november 2005 geoordeeld dat de werkzaamheden met betrekking tot de vervanging van de zwembadkoepel, de "upgrading" van het zwembad, de uitbreiding van het centrumgebouw en de aanleg van het wegenstelsel niet zijn begrepen in de overeenkomst(en) van 4 februari 2003, zodat in zoverre sprake is van extra werkzaamheden. De rechtbank heeft aannemelijk geoordeeld dat het takenpakket van 3Span daardoor is verzwaard en dat de projectmanagementperiode hierdoor is verlengd tot 31 maart 2004. Voor deze extra werkzaamheden is Recreatiebeheer op grond van art. 7:405 lid 1 BW loon verschuldigd; dat loon is niet begrepen in de op 4 februari 2003 overeengekomen vergoedingen. De rechtbank heeft 3Span in de gelegenheid gesteld bij akte aan te geven welke extra werkzaamheden zij voor Recreatiebeheer heeft verricht en welke kosten daarmee gemoeid zijn geweest.

In haar eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat 3Span heeft aangevoerd dat het niet mogelijk is om aan te geven hoeveel uren specifiek aan het meerwerk is besteed omdat "(..) alle uren als één groot project door elkaar gemaakt zijn. Vergaderingen gingen over alle zaken, niet alleen over het zwembad, de vergroting etc.". Alhoewel dit volgens de rechtbank niet onaannemelijk is, dient de omstandigheid dat 3Span niet in staat is haar (extra) uren en kilometers te specificeren evenwel voor haar risico te blijven. Dat neemt volgens de rechtbank echter niet weg dat zij blijft bij haar bij tussenvonnis gegeven oordeel dat Recreatiebeheer aan 3Span een vergoeding verschuldigd is voor het meerwerk. Nu 3Span er niet in geslaagd is op dit punt een voldoende onderbouwing te geven, heeft de rechtbank zelf een bedrag vastgesteld. De rechtbank acht het aannemelijk dat de projectmanagementperiode is verlengd tot en met 31 maart 2004 als gevolg van het meerwerk dat 3Span heeft verricht. De rechtbank overweegt dat de totale oorspronkelijke vergoeding € 165.598,-- exclusief BTW heeft bedragen voor een oorspronkelijke periode van (nagenoeg) 11 maanden. Dit komt neer op een vergoeding van € 15.054,36 per maand. Uitgaande van een verlenging van de projectmanagementperiode met 3 maanden acht de rechtbank het redelijk dat 3Span hiervoor een vergoeding van 3 x € 15.054,36 = € 45.163,08, dat is € 53.744,07 inclusief BTW ontvangt.

3.4.2 In hoger beroep heeft het hof vooropgesteld dat, indien vaststaat dat 3Span in opdracht van Recreatiebeheer als projectmanagement te duiden werkzaamheden heeft verricht die niet uit de desbetreffende overeenkomst voortvloeien, zij aanspraak kan maken op een redelijke vergoeding voor de door haar verrichte extra werkzaamheden (rov. 4.10).

Het hof heeft in rov. 4.11 evenwel geoordeeld dat, wat er zij van de vraag of 3Span extra werkzaamheden heeft verricht, de vordering tot vergoeding van die werkzaamheden moet worden afgewezen nu 3Span niet erin is geslaagd een (nauwkeurige) specificatie daarvan te geven. Volgens het hof droeg 3Span de bewijslast van de door haar gestelde extra gewerkte uren en extra gereden kilometers. Partijen zijn het erover eens dat 3Span in dat bewijs niet is geslaagd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de omstandigheid dat 3Span er niet in is geslaagd een afdoende onderbouwing (van de door haar gevorderde vergoeding) te geven, voor haar risico moet blijven. Nu 3Span de bewijslast droeg van de door haar aan haar vordering tot vergoeding voor extra werkzaamheden ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, had de rechtbank die vordering moeten afwijzen. Voor het oordeel dat 3Span toch een (door de rechtbank zelf berekende, door geen van partijen verdedigde) vergoeding toekomt, omdat vaststaat dat de projectmanagementperiode als gevolg van meerwerk is verlengd, bestaat naar het oordeel van het hof geen goede grond. Artikel 7:405 lid 2 BW biedt weliswaar de mogelijkheid om, indien loon is verschuldigd maar de hoogte niet door partijen is bepaald, een gebruikelijk of redelijk loon vast te stellen, maar dat kan 3Span bij gebreke van duidelijkheid over de omvang van de in aanmerking te nemen werkzaamheden niet baten.

Het hof gaat ten slotte in rov. 4.12 voorbij aan de in incidenteel appel aangevoerde klacht van 3Span dat de rechtbank bij het vaststellen van de vergoeding ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat zij, 3Span, niet alleen drie maanden langer heeft moeten werken, maar ook in de periode tot 31 december 2003 - na uitbreiding van de opdracht medio 2003 - veel harder heeft moeten werken om het park operationeel te krijgen. Het hof acht de juistheid van die stelling niet af te leiden uit de door 3Span overgelegde stukken, en voor nadere instructie ziet het hof bij gebreke van een voldoende concreet bewijsaanbod geen aanleiding.

Op grond van het voorgaande heeft het hof de vordering van 3Span tot betaling van een vergoeding voor extra werkzaamheden alsnog geheel afgewezen.

3.6.2 In het onderhavige geval moet in cassatie veronderstellenderwijs uitgegaan worden van de juistheid van de door 3Span aangevoerde en door het hof niet verworpen stellingen, inhoudende:

(a) dat de werkzaamheden met betrekking tot de vervanging van de zwembadkoepel, de "upgrading" van het zwembad, de uitbreiding van het centrumgebouw en de aanleg van het wegenstelsel niet zijn begrepen in de overeenkomst(en) van 4 februari 2003, zodat in zoverre sprake is van extra werkzaamheden;

(b) dat 3Span niet alleen gedurende de overeengekomen projectmanagementperiode van 1 februari 2003 tot 31 december 2003 vanwege de extra taken harder heeft moeten werken teneinde het recreatiecentrum (tijdig) operationeel te krijgen en extra werkzaamheden heeft verricht die niet onder de overeenkomst(en) van 4 februari 2003 vielen, maar ook dat de projectmanagementperiode als gevolg van het meerwerk is verlengd tot en met maart 2004;

(c) dat het niet mogelijk is om aan te geven hoeveel uren specifiek aan het meerwerk besteed zijn omdat "alle uren als één groot project door elkaar gemaakt zijn. Vergaderingen gingen over alle zaken, niet alleen over het zwembad, de vergroting, etc.".

Met betrekking tot (b) verdient nog opmerking dat het hof weliswaar in rov. 4.12 (in het kader van zijn bespreking van het incidenteel appel van 3Span) aan de stelling van 3Span dat zij in de periode tot 31 december 2003 veel harder heeft moeten werken om het park op tijd operationeel te krijgen "voorbijgaat", omdat de juistheid van die stelling "uit de door 3Span overgelegde stukken niet [is] af te leiden" en geen aanleiding bestaat voor nadere instructie "bij gebreke van een voldoende concreet bewijsaanbod van 3Span". Maar dat oordeel is kennelijk gebaseerd op een opvatting die, voor zover het gaat om de vaststelling van een redelijk loon, blijkens het hiervoor in 3.6.1 overwogene te hoge eisen stelt aan stelplicht en bewijslast van de opdrachtnemer. Het oordeel van het hof (zowel in rov. 4.11 als in rov. 4.12) dat 3Span niet erin is geslaagd duidelijkheid te verschaffen over de omvang van de door haar gestelde extra werkzaamheden kan wel de beslissing dragen dat niet een op de gebruikelijke wijze berekend loon is vast te stellen, maar doet er niet aan af dat het hof, bij de hiervoor onder (a) tot (c) vermelde uitgangspunten en in aanmerking genomen hetgeen hiervoor in 3.6.1 is overwogen, gehouden was ter zake van die werkzaamheden aan de hand van de wel beschikbare gegevens een redelijk loon te bepalen. In een geval als het onderhavige kan daarbij onder meer acht geslagen worden op aard en omvang van de extra bouwwerkzaamheden waartoe Recreatiebeheer naderhand heeft besloten (volgens de vaststelling van de rechtbank: de vervanging van de zwembadkoepel, de "upgrading" van het zwembad, de uitbreiding van het centrumgebouw en de aanleg van het wegenstelsel) en waarover 3Span het projectmanagement moest voeren, in vergelijking met de aard en omvang van de in de overeenkomst omschreven bouwwerkzaamheden waarover 3Span het projectmanagement moest voeren.

Uit het voorgaande volgt dat de klachten van middel 3 gegrond zijn.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 30 januari 2007;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Recreatiebeheer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van 3Span begroot op € 2.472,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.