Hoge Raad, 09-01-2009, BG4014, 07/13483

9 januari 2009

Eerste Kamer

07/13483

RM/MD

STICHTING ISALA KLINIEKEN,

gevestigd te Zwolle,

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk,

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

[Verweerster] heeft bij exploot van 4 juli 2002 Isala gedagvaard voor de rechtbank Zwolle, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat Isala aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden, lijdt en zal lijden ten gevolge van het feit dat zij bij Isala heeft gewerkt op een werkplek alwaar werd gerookt, zulks met veroordeling van Isala tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

Isala heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 17 juni 2003 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Isala hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Na tussenarresten van 8 februari 2005, 12 juli 2005 en 26 september 2006, heeft het hof bij eindarrest van 4 september 2007 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat Isala voor 50% aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] heeft geleden, lijdt en zal lijden ten gevolge van het feit dat zij bij Isala heeft gewerkt op een werkplek alwaar werd gerookt. Het hof heeft voorts Isala veroordeeld de hiervoor vermelde schade te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De arresten van 26 september 2006 en 4 september 2007 zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen voornoemde arresten van het hof heeft Isala beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor Isala namens haar advocaat toegelicht door mr. S.F. Sagel en J.N. Stamhuis, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster] is met ingang van 1 oktober 1999 in de functie van medisch secretaresse in dienst getreden van Isala. Zij is werkzaam geweest als secretaresse van gastro-enteroloog [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). [Betrokkene 1] werkt in maatschapsverband samen met [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).

(ii) [Verweerster] lijdt al van (ver) vóór haar indiensttreding bij Isala aan astma op basis van hyperreactiviteit en allergie.

(iii) De artsen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren (in ieder geval in de periode van 1 oktober 1999 tot 1 juli 2000) - zeer - stevige rokers.

(iv) De werkplek van [verweerster] op de afdeling gastro-enterologie was in beginsel de (centraal gelegen) ruimte die door drie secretaresses werd gedeeld. Deze ruimte had twee toegangsdeuren met daartussen de balie die door middel van een schuifruit werd afgesloten. De secretaresseruimte was voorzien van ramen die konden worden opengezet.

Aan de kopse kanten van de secretaresseruimte bevond zich aan één zijde een toegangsdeur tot de spreek-/werkkamer van [betrokkene 1]. Via deze spreekkamer kon ook een onderzoekkamer worden bereikt. De werkkamer van [betrokkene 1] was voorzien van een raam dat kon worden opengezet en van twee mechanische ventilatiekanalen. Aan de andere kopse kant van de secretaresseruimte gaf een deur toegang tot een spreekkamer die door twee gastro-enterologen werd gebruikt. Via deze spreekkamer werd een achterliggende kamer bereikt die dienst deed als werkkamer van de beide gastro-enterologen. Ook al deze kamers waren voorzien van ramen die konden worden opengezet.

(v) [Verweerster] verrichtte haar werkzaamheden voornamelijk in de secretaressekamer. Haar collega-secretaresses rookten niet, althans niet in deze kamer maar in de werkkamer van [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] rookten voornamelijk in hun werkkamer. In de praktijk kwam het voor dat de deur van de werkkamer van [betrokkene 1] naar de secretaressekamer openstond, terwijl [betrokkene 1] rookte. Ook kwam het voor dat [betrokkene 1] met een brandende sigaret naar het secretariaat liep om daar wat af te geven of te overleggen met zijn secretaresse. Zo handelde ook [betrokkene 2]. Voorts kwam het voor dat [verweerster] de werkkamer van [betrokkene 1] betrad terwijl hij rookte. [Betrokkene 1] verbleef zo'n 14,5 tot 18 uur per week op de afdeling gastro-enterologie. Tijdens de spreekuren werd niet gerookt. Ten slotte kwam het voor dat [verweerster] de kamer van [betrokkene 2] moest binnengaan terwijl daar stevig werd gerookt.

(vi) [Betrokkene 1] heeft eerst een aantal maanden na indiensttreding van [verweerster] kennis gekregen van het feit dat zij hinder ondervond van rook. Hij heeft toen toegezegd niet meer op het secretariaat te zullen roken. Hij heeft zich daaraan gehouden, hoewel hij incidenteel nog wel met een brandende sigaret vanuit zijn kamer de secretariaatskamer binnenging om iets te halen of te brengen of doorliep naar de ruimte van de collega-specialisten.

(vii) Op 1 juli 2000 is [verweerster] uitgevallen met hardnekkige benauwdheidsklachten. Van 24 juli tot en met 3 augustus 2000 is zij in verband met een exacerbatie (plotselinge verergering) van haar astma opgenomen geweest op de longafdeling van Isala Klinieken. In maart 2001 is zij wegens dyspnoe (kortademigheid, benauwdheid, bemoeilijkte ademhaling) nogmaals opgenomen geweest, terwijl zij van 9 januari 2002 tot 3 april 2002 opgenomen is geweest in het Nederlands Astmacentrum te Davos.

(viii) [Verweerster] is vanaf 3 juli 2001 volledig arbeidsongeschikt in de zin van de WAO geacht. Op grond van de toepasselijke CAO ziekenhuizen heeft Isala gedurende de eerste twee ziektejaren het inkomen van [verweerster] gesuppleerd tot 100%. Isala heeft, na verkregen toestemming van het CWI, het dienstverband met [verweerster] met inachtneming van een opzegtermijn opgezegd per 1 april 2003.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat Isala aansprakelijk is voor haar schade als gevolg van het werken bij Isala op een werkplek waar werd gerookt, zulks met veroordeling van Isala tot vergoeding van haar schade, op te maken bij staat. Aan haar vordering heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat Isala de op haar rustende zorgplicht van art. 7:658 BW heeft geschonden. Isala heeft [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet opgedragen het roken te stoppen en heeft daarnaast nagelaten zodanige maatregelen te treffen dat [verweerster] geen hinder meer ondervond van het roken door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Isala heeft in strijd gehandeld met art. 3 lid 1 onder a Arbeidsomstandighedenwet 1998 en de Tabakswet. Haar schade is veroorzaakt door het roken van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waardoor haar astmaklachten zijn toegenomen. Dit heeft geleid tot volledige arbeidsongeschiktheid.

De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

In hoger beroep heeft het hof dr. J.M. Rooyackers, als longarts verbonden aan het Nederlands Kenniscentrum Arbeid en Longaandoening, benoemd tot deskundige teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de vragen (kort gezegd) in hoeverre het aannemelijk is dat [verweerster], gelet op haar medische voorgeschiedenis, gezondheidsklachten heeft gekregen althans dat haar gezondheidsklachten zijn verergerd en zij volledig arbeidsongeschikt is geraakt doordat zij tijdens haar werkzaamheden is blootgesteld aan sigarettenrook, en in hoeverre die verergering van de gezondheidsklachten en die volledige arbeidsongeschiktheid kunnen zijn veroorzaakt door andere factoren, uitgaande van een aantal nader genoemde omstandigheden.

Nadat de deskundige zijn rapport had uitgebracht, heeft het hof bij tussenarrest van 26 september 2006 - voor zover in cassatie van belang - het volgende overwogen.

(i) De deskundige heeft op verschillende plaatsen in het rapport vermeld dat niet steeds ten tijde van toegenomen klachten longfunctieonderzoek heeft plaatsgevonden, zodat de klachten niet altijd worden bevestigd door objectief meetbare gegevens. Het hof acht deze omstandigheid onvoldoende grond om voorbij te gaan aan de door de deskundige in zijn rapport vermelde conclusie dat de gezondheidsklachten bij [verweerster] zijn verergerd doordat zij tijdens haar werkzaamheden is blootgesteld aan sigarettenrook, en dat de kans hierop kan worden geschat op 80-100%. De deskundige heeft immers in zijn rapport ook vermeld dat astma een chronische aandoening is met een wisselend beloop, en dat men daarvan, ook als de klachten verdwijnen en de longfunctie normaliseert, niet kan genezen. (rov. 2.6)

(ii) De kans dat, ook zonder blootstelling aan rook, uiteindelijk en binnen een ander tijdsbestek een verergering van gezondheidsklachten zou zijn ontstaan als gevolg van de externe factoren die de deskundige in zijn antwoord op vraag 14 heeft vermeld, wordt door de deskundige eveneens op 80-100% geschat. Met Isala is ook het hof van oordeel dat, gelet op de medische voorgeschiedenis van [verweerster], de kans dat de blootstelling aan sigarettenrook op de werkplek tot verergering van de gezondheidsklachten van [verweerster] heeft geleid even groot is als de kans dat andere (niet aan Isala te relateren) factoren de verergering van de klachten van [verweerster] kunnen verklaren. (rov. 2.7 - 2.9)

(iii) Isala is op grond van art. 7:658 BW voor 50% aansprakelijk voor de door [verweerster] geleden en te lijden schade, tenzij Isala aantoont dat zij de in lid 1 van die bepaling bedoelde zorgplicht is nagekomen. Isala wordt toegelaten tot de bewijslevering dienaangaande.

(rov. 2.12)

In zijn eindarrest van 4 september 2007 heeft het hof geoordeeld dat Isala het bewijs niet heeft geleverd. Het hof heeft, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, voor recht verklaard dat Isala voor 50% aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] heeft geleden, lijdt en zal lijden ten gevolge van het feit dat zij bij Isala heeft gewerkt op een werkplek waar werd gerookt, en Isala veroordeeld aan [verweerster] deze schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Isala in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.