Hoge Raad, 15-05-2009, BH3148, 08/00267

15 mei 2009

Eerste Kamer

08/00267

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,

1. de stichting STICHTING RIJNLAND ZIEKENHUIS,

gevestigd te Leiderdorp,

2. de stichting STICHTING RIJNLAND ZORGGROEP, waarin verweerster sub 1 door fusie is opgegaan,

gevestigd te Leiderdorp,

3. [Verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, thans mr. R.A.A. Duk.

[Eiseres] heeft bij exploot van 12 januari 2000 Stichting Rijnland Ziekenhuis en [verweerder 3] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd,

- primair het ziekenhuis en [verweerder 3] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst, op te maken bij staat;

- subsidiair [verweerder 3] te veroordelen tot vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade wegens onrechtmatig handelen, op te maken bij staat.

Stichting Rijnland Ziekenhuis en [verweerder 3] hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na een tussenarrest van 1 augustus 2001 en 29 mei 2002 waarbij onder andere een comparitie van partijen is gelast en een deskundige is benoemd, bij eindvonnis van 24 september 2003 Stichting Rijnland Ziekenhuis en [verweerder 3] hoofdelijk veroordeeld, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan [eiseres] van alle door haar geleden en nog door haar te lijden schade wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst, met rente en kosten.

Tegen de vonnissen hebben Stichting Rijnland Ziekenhuis en [verweerder 3] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Het hof heeft bij tussenarrest van 19 december 2006 een nadere schriftelijke toelichting door de deskundige bevolen. Bij eindarrest van 16 oktober 2007 heeft het hof Stichting Rijnland Ziekenhuis en [verweerder 3] niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep van de vonnissen van 1 augustus 2001 en 29 mei 2002, het vonnis van 24 september 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen afgewezen.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Verweerders hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) [Verweerder 3] is praktiserend gynaecoloog geweest in het Rijnland Ziekenhuis.

(ii) Op 15 juni 1995 heeft hij bij [eiseres] een operatie, een radicale uterusextirpatie volgens de Wertheim-Okabayashi methode, uitgevoerd wegens een bij haar gevonden macro-invasief cervixcarcinoom. Inherent aan genoemde methode is dat de daarbij gebruikte wondspreider regelmatig opnieuw wordt ingesteld.

(iii) Na de - vijf uur durende - operatie bleek bij [eiseres] een beschadiging te zijn opgetreden aan de nervus femoralis rechts, veroorzaakt door de druk van een van de bladen van de tijdens de operatie gebruikte "omnitract"-wondspreider.

(iv) Een beschadiging van de nervus femoralis is een zeldzame maar bekende complicatie die niet zonder meer kan worden beschouwd als het resultaat van incompetent medisch handelen. De meeste nervus femoralis pathologie verdwijnt na enige tijd.

(v) De beschadiging heeft bij [eiseres] geleid tot verlammingsverschijnselen aan het rechterbeen. [Eiseres] heeft haar werkzaamheden als kraamverzorgende niet kunnen hervatten en is in mei 1997 wegens toen twee jaar durende arbeidsongeschiktheid ontslagen.

3.2 De rechtbank heeft de hiervoor onder 1 vermelde primaire vordering van [eiseres] - veroordeling van zowel de Stichting als [verweerder 3] tot vergoeding van nader bij staat op te maken schade - toegewezen. Daartoe heeft zij met betrekking tot de - door haar als de kern van de zaak aangeduide - vraag of [verweerder 3] voldoende maatregelen heeft getroffen om letsel aan de nervus femoralis bij [eiseres] te voorkomen in haar eindvonnis het volgende overwogen, kort samengevat:

a) op grond van het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige prof. dr. J.G. Aalders moet worden geoordeeld dat [verweerder 3] de operatie niet had mogen uitvoeren met slechts de assistentie van een co-assistent. Dit heeft invloed gehad op de duur van de ingreep. De duur van de ingreep is een risico-verhogende factor geweest bij het ontstaan van letsel aan de nervus femoralis. Gegeven de overige risicoverhogende factoren (type wondspreider, lage bodymass index,

de toegepaste Maylard-incisie) heeft [verweerder 3] niet gehandeld in overeenstemming met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot onder gelijke omstandigheden verwacht mocht worden;

b) op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat [verweerder 3], zoals in de gegeven omstandigheden van hem verwacht mocht worden, tijdens de operatie de (zij)bladen van de gebruikte wondspreider daadwerkelijk enkele malen heeft verwisseld of verplaatst. [Verweerder 3] en de Stichting stellen dit slechts, zonder onderbouwing.

3.3 In hoger beroep heeft het hof de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen laat zich, deels door middel van citaten, als volgt weergeven.

Tussenarrest

[Eiseres] heeft in eerste aanleg aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder 3] is tekortgeschoten in zijn behandeling door niet met enige regelmaat de wondspreider te verplaatsen dan wel de druk van de bladen te verminderen, en aldus verzuimd heeft maatregelen te nemen om de risico's op letsel als het onderhavige te vermijden. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [verweerder 3] en de Stichting hun verweer dat de wondspreider tijdens de operatie wel degelijk enige keren opnieuw is ingesteld voldoende hebben onderbouwd (rov. 8). Uit het voorgaande volgt, aldus het hof, dat als kernvraag moet worden beantwoord of [verweerder 3], door volgens Wertheim-Okabayashi te opereren, in het onderhavige geval heeft voldaan aan de uit het oogpunt van preventie te stellen eis van regelmatige verplaatsing van de wondspreider. Hieromtrent biedt het antwoord van de deskundige op vraag 3 van de rechtbank ("Heeft [verweerder 3] naar uw oordeel tijdens de operatie voldoende maatregelen getroffen om te trachten complicaties als het onderhavige letsel aan de nervus femoralis te voorkomen? Kan gesteld worden dat [verweerder 3] reeds voldoende maatregelen heeft getroffen door het volgen van de Wertheim-Okabayashi tijdens de operatie?") onvoldoende duidelijkheid. Aanvullende beantwoording van vraag 3 is noodzakelijk, terwijl het hof voorts behoefte heeft aan nadere voorlichting ten aanzien van de vraag of, en zo ja in hoeverre, de aanwezigheid bij een patiënt van door de deskundige genoemde risicofactoren voor het ontstaan van letsel van de nervus femoralis, in de praktijk een rol speelt bij de frequentie van de verplaatsing van de wondspreider. Aan Aalders, die opnieuw tot deskundige zal worden benoemd, zullen daarom de volgende vragen worden voorgelegd:

"a. Waarop baseert u uw oordeel dat [verweerder 3] zich niet bewust is geweest van het risico op zenuwletsel?

b. Heeft, en zo ja waarom, het feit dat [verweerder 3] de bladen van de wondspreider mogelijk wel regelmatig heeft verplaatst - maar om een andere reden dan ter voorkoming van zenuwletsel -, bijgedragen aan het al dan niet ontstaan van het letsel van [eiseres]?

c. Bestond in 1995 een heersende opvatting onder oncologische gynaecologen ten aanzien van de frequentie waarmee en de wijze waarop een "omnitract"- wondspreider tijdens een operatie als de onderhavige diende te worden verplaatst en/of anderszins decompressie diende plaats te vinden? In hoeverre werd hierbij in de praktijk rekening gehouden met de persoon van de patiënt en de overige omstandigheden?

d. In hoeverre brengt de operatiemethode volgens Wertheim-Okabayashi met zich mee dat de wondspreider wordt verplaatst en/of dat anderszins decompressie plaatsvindt?

e. Kan gesteld worden dat [verweerder 3] reeds door het volgen van de operatiemethode volgens Wertheim-Okabayashi de "omnitract" - wondspreider voldoende heeft verplaatst en/of anderszins voldoende decompressie heeft toegepast om in zijn algemeenheid letsel als het onderhavige te voorkomen? U dient bij de beantwoording van deze vraag uit te gaan van de in 1995 onder oncologische gynaecologen heersende opvatting.

f. Indien uw antwoord op vraag e. ontkennend is beantwoord, welke aanvullende maatregelen hadden dan van [verweerder 3] op dit punt naar de destijds onder beroepsgenoten geldende heersende opvatting in redelijkheid mogen worden verwacht?

(...)

g. Kunt u bij een ontkennend antwoord op vraag e., op basis van de u ter beschikking staande gegevens, aangeven tot welke gevolgen het achterwege blijven van de onder f. genoemde aanvullende maatregelen in het onderhavige geval heeft geleid?" (rov. 9-10)

Eindarrest

De bewijslast van feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat [verweerder 3] niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend specialist mag worden verwacht, rust op [eiseres]. In concreto heeft zij gesteld dat [verweerder 3] zich kennelijk niet bewust is geweest van de aanwezige risico's, en de bladen van de wondspreider in ieder geval te weinig frequent heeft verplaatst (rov. 4). In antwoord op vraag a. heeft de deskundige geantwoord dat hem noch uit zijn gesprek met [verweerder 3] noch uit de documentatie die hij heeft bestudeerd is gebleken dat [verweerder 3] bewust periodieke decompressie van de gefixeerde bladen van de wondspreider heeft toegepast, en uit hij de veronderstelling dat [verweerder 3], indien hij zich bewust zou zijn geweest van het risico op zenuwletsel, wellicht vaker decompressie of verplaatsing van de bladen zou hebben toegepast dan mogelijkerwijs is geschied ten behoeve van een adequate exposure van het operatieterrein. Uit het verloop van de ziektegeschiedenis van [eiseres] is, aldus de deskundige in antwoord op vraag b., gebleken dat het eventueel verplaatsen van de bladen om een andere reden dan voorkoming van zenuwletsel blijkbaar niet heeft kunnen voorkomen dat bij haar letsel aan de nervus femoralis is opgetreden (rov. 5). Dit antwoord bewijst niet dat [verweerder 3] zich niet bewust is geweest van het risico op zenuwletsel, en overigens ook niet dat het enkele ontbreken van dit bewustzijn, indien daarvan al sprake zou zijn geweest, het letsel heeft veroorzaakt (rov. 6). Het antwoord van de deskundige op de vraag onder c. of in 1995 onder oncologische gynaecologen een heersende opvatting bestond ten aanzien van de frequentie waarmee en de wijze waarop de bladen van een "omnitract"-wondspreider tijdens een operatie als de onderhavige dienen te worden verplaatst, luidt ontkennend. Daarbij merkt hij op dat, op basis van de ervaring van de operateur en rekening houdend met factoren als de aard van en de afstand tot de achter het blad gelegen weefselstructuren, de uitgeoefende druk op de weefsels ten gevolge van de tractie, de omstandigheden van de patiënt (body-mass index), aard en plaats van de incisie en vooral de duur van de ingreep, periodieke decompressie zal worden toegepast. Met betrekking tot vraag e. heeft de deskundige volstaan met de constatering dat de eventuele verplaatsing van de bladen de schade niet heeft kunnen voorkomen en met de veronderstelling dat het blad te rechter zijde kennelijk niet zodanig is verplaatst of gedecomprimeerd dat het zenuwletsel vermeden kon worden (rov. 7). Met het bovenstaande, dat deels algemeen en speculatief is, is niet komen vast te staan met welke frequentie [verweerder 3] de bladen heeft verplaatst en derhalve evenmin dat die frequentie in de concrete omstandigheden van het geval, de duur van de operatie daaronder begrepen, lager was dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog in verband met het risico van zenuwletsel mocht worden verwacht (rov. 8).

3.5.4 Juist is dat [eiseres], wier verwijten zich aanvankelijk (dagvaarding: "tekortgeschoten door niet met enige regelmaat de wondspreider te verplaatsen", conclusie van repliek: "de toerekenbare tekortkoming, durante operationem") ertoe beperkten dat [verweerder 3] heeft verzuimd tijdens de langdurige, met bijstand van uitsluitend een co-assistent en een operatieassistent uitgevoerde operatie met enige regelmaat de wondspreider te verplaatsen dan wel de druk van de bladen te verminderen, zich in de loop van de procedure met name op basis van een tweetal kritische brieven van de Geneeskundige inspectie van de volksgezondheid voor Zuid-Holland uit 1993 onderscheidenlijk 2001 op het standpunt is gaan stellen dat ook de overige hiervoor in 3.5.3 genoemde verwijten betreffende de randvoorwaarden betrokken dienden te worden bij de beantwoording van de vraag of [verweerder 3] voldoende maatregelen heeft getroffen om het letsel aan de nervus femoralis bij [eiseres] te voorkomen. In de desbetreffende stellingen van [eiseres] valt echter niet te lezen op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat het aan [verweerder 3] verweten handelen of nalaten, ook ingeval niet zou komen vaststaan dat [verweerder 3], kort gezegd, tijdens de vijf uur durende operatie de bladen minder frequent heeft verplaatst dan van een redelijk bekwame oncologische gynaecoloog mocht worden verwacht, het zenuwletsel heeft veroorzaakt dan wel het risico daarop vergroot. Bedoelde stellingen nemen onmiskenbaar steeds tot uitgangspunt dat [verweerder 3] de bladen niet, althans minder frequent dan van hem mocht worden verwacht, heeft verplaatst. Een uitgangspunt dat ook tot uitdrukking komt in de slotalinea van het laatste processtuk van [eiseres] in feitelijke aanleg, de memorie na deskundigenbericht in hoger beroep, luidende:

"Door het Hof is in navolging van de Rechtbank als kernvraag omschreven de vraag of [verweerder 3], door volgens de Wertheim-Okabayashi methode te opereren in het onderhavige geval voldaan heeft aan het uit het oogpunt van preventie aan hem te stellen vereiste van regelmatige verplaatsing van de wondspreider. Deze kernvraag is met het vorenstaande ontkennend beantwoord. [Eiseres] handhaaft dan ook haar standpunt dat [verweerder 3] bij de uitvoering van de geneeskundige behandeling van [eiseres] niet heeft gehandeld in overeenstemming met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot onder gelijke omstandigheden verwacht mocht worden, uitgaande van de normen en de stand van de wetenschap en de voor gynaecologen geldende professionele standaard in 1995."

3.7.3 Onderdeel D.2 richt motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 8 van het eindarrest dat niet is komen vast te staan dat de frequentie van verplaatsing van de wondspreider door [verweerder 3] lager was dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog mocht worden verwacht.

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel, evenals de daarvoor in rov. 7 en 8 door het hof gegeven motivering, blijk geeft van een onbegrijpelijke, wat te beperkte uitleg van het deskundigenbericht en de daaraan ten grondslag liggende vraagstelling.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 3] en de Stichting begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.