Hoge Raad, 07-07-2009, BH9943, 08/02992

7 juli 2009

Strafkamer

Nr. 08/02992

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 21 augustus 2007, nummer 21/001265-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord, locatie De Grittenborgh", te Hoogeveen.

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.C. van Linde, advocaat te Groningen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad zal constateren dat de redelijke termijn is overschreden en voor het overige het beroep zal verwerpen.

2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd:

"1. Door de Rechtbank Almelo werd aan mijn cliënt de ISD-maatregel opgelegd. Een van de centrale vragen vandaag is of het openstaande strafrestant hieraan niet in de weg staat.

4. Volgens de Richtlijn mag en mocht het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak de ISD-maatregel niet vorderen. Daarin staat immers vermeld:

"Is aan alle wettelijk gestelde eisen in artikel 38m WvSr voldaan, dan zal het OM de ISD-maatregel uitsluitend vorderen indien: ten aanzien van de stelselmatige dader géén of ten hoogste vier maanden aan onherroepelijke vonnissen open staan; Als er meer dan vier maanden open staat, dient er een gevangenisstraf te worden gevorderd waarbij de nog openstaande straf uitsluitend wordt geëxecuteerd. Pas bij een volgende gelegenheid kan dan de mogelijkheid van ISD aan de orde zijn. Als er openstaande straffen zijn van minder dan 4 maanden, kan ISD gevorderd worden (...)"

5. In de bijlage is nog vermeld:

"Gekozen is voor een constructie waarbij nog openstaande strafrestanten tot en met een bepaald maximum (vier maanden) niet aan vordering van de ISD-maatregel in de weg staan. Dit strafrestant wordt niet meer ten uitvoer gelegd, tenzij betrokkene binnen twee jaar na datum beëindiging ISD opnieuw een misdrijf pleegt waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Bedraagt het nog openstaande strafrestant meer dan vier maanden, dan dient dit strafrestant eerst ten uitvoer te zijn gelegd voordat de ISD-maatregel wordt gevorderd."

2.3. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof dienaangaande het volgende overwogen:

"Oplegging van straf en/of maatregel

1. Door de raadsman is aangevoerd, dat het openstaande

strafrestant in de weg staat aan oplegging van de

ISD-maatregel. Derhalve zou het Openbaar Ministerie in zijn vordering tot oplegging van de ISD-maatregel niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

(...)

3. Het verweer roept de vraag op, wat het karakter is van de Richtlijn voor Strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers, registratienummer 2004R004, aangeduid als aanwijzing i.d.z.v. artikel 130, lid 4 Wet RO. Het hof is van oordeel, dat de aanwijzingen en beperkingen, neergelegd in de "Richtlijn Veelplegers" zich naar hun aard en strekking niet ertoe lenen jegens de betrokkenen als formele rechtsregels te worden toegepast. Verdachten mogen er niet op rekenen, dat het OM het vorderen van de ISD-maatregel achterwege zal laten indien zij nog meer dan vier maanden hebben "openstaan". Zou men de opvatting van de verdediging inzake de werking van de richtlijn volgen, dan zou de absurde en onaanvaardbare situatie ontstaan, dat een verdachte die zich zorgen maakt om een dreigende maatregel, door het haastig plegen van een nieuw en voldoende ernstig delict (zonodig tijdens de detentie) kan bewerkstelligen, dat oplegging van de maatregel achterwege blijft. Ook zou de tot taakstraf veroordeelde de ISD-maatregel kunnen verijdelen door de aangevangen werkstraf te beëindigen teneinde aan de begeerde hoeveelheid van openstaande straf(fen) van meer dan vier maanden toe te komen. Vanuit een ander perspectief zou deze werking van de richtlijn eveneens hoogst onwenselijke gevolgen kunnen hebben; de officier van justitie die in een strafzaak op grond van de persoonsrapportage tot het inzicht is gekomen, dat oplegging van de ISD-maatregel geboden is, en daartoe stappen ondernomen heeft, zou van dat voornemen moeten afzien, als (vlak vóór de zitting) blijkt, dat inmiddels in een ander arrondissement nog een vrijheidsstraf is opgelegd?

Indien de visie van de raadsman zou worden gevolgd, dan zou dat betekenen, dat aan de richtlijn ten onrechte dezelfde status wordt toegekend als aan een wet in formele zin. Het hof beschouwt dan ook de hier aan de orde zijnde aanwijzingen, ook al zijn ze gepubliceerd in de Staatscourant, als van interne aard, als voorschriften waarvan het College van procureurs-generaal zijn officieren van justitie en advocaten-generaal voorziet teneinde te bevorderen, dat op rechtmatige en doelmatige wijze de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde plaatsvindt, zonder dat derden, waaronder verdachten, daarop een beroep kunnen doen. Die aanwijzingen kunnen niet tot gevolg hebben, dat voor de oplegging van de ISD-maatregel meer of andere voorwaarden gaan gelden dan voortvloeien uit de wet, in het bijzonder uit het bepaalde in art. 38m WvSr.

(...)

7. Het hof acht dan ook op de door de verdediging aangevoerde gronden noch ook anderszins beletselen tegen de gevorderde oplegging van de maatregel van ISD aanwezig.

(...)"

2.4. De Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers van 7 september 2004, Stcrt. 2004, 185 (hierna: de Richtlijn), houdt het volgende in:

"(...)

2. Vordering van de ISD-maatregel

De ISD-maatregel kan alleen worden gevorderd bij stelselmatige daders. Is aan alle wettelijk gestelde eisen in artikel 38m WvSr voldaan, dan zal het OM de ISD-maatregel uitsluitend vorderen indien:

(...)

c. ten aanzien van de stelselmatige dader géén of ten hoogste vier maanden aan onherroepelijke vonnissen open staan;

Als er meer dan vier maanden open staat, dient er een gevangenisstraf te worden gevorderd (...) waarbij de nog openstaande straf aansluitend wordt geëxecuteerd.

Pas bij een volgende gelegenheid kan dan de mogelijkheid van ISD aan de orde zijn. Als er openstaande straffen zijn van minder dan 4 maanden, kan ISD gevorderd

worden (...).

(...)

Criteria

(...)

3. De executie van nog ten uitvoer te leggen vrijheidsstraffen van maximaal vier maanden (enkelvoudig dan wel cumulatief, en incl. de omrekening van openstaande geldboetes en niet uitgevoerde taakstraffen naar vervangende hechtenis) wordt opgeschort. Een nog niet ten uitvoer gelegd strafrestant van maximaal vier maanden staat derhalve niet aan vordering van de ISD-maatregel in de weg. (...)"

2.5. De Richtlijn is een aanwijzing als bedoeld in art. 130, vierde lid, RO. De Richtlijn moet worden beschouwd als 'recht' in de zin van art. 79 RO. Deze Richtlijn bevat immers door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakt regels omtrent de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het openbaar ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.

Het andersluidende oordeel van het Hof is dus onjuist. Het middel klaagt daarover terecht. Dat brengt mee dat de bestreden uitspraak wat betreft de oplegging van de maatregel niet in stand kan blijven.

2.6. Opmerking verdient nog het volgende. Ingevolge art. 38m, eerste lid, Sr kan de rechter de ISD-maatregel slechts opleggen op vordering van het openbaar ministerie. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen en op de strikte afgrenzing die de Richtlijn aanbrengt ten aanzien van de gevallen waarin plaats is voor het vorderen van de

ISD-maatregel, staan beginselen van behoorlijke rechtspleging eraan in de weg dat de rechter, die vaststelt dat een dergelijke vordering is gedaan in strijd met de Richtlijn, niettemin de ISD-maatregel oplegt.

2.7. Voorts verdient het volgende opmerking. Ingevolge de Richtlijn is geen plaats voor het vorderen van een

ISD-maatregel in het geval dat meer dan vier maanden aan onherroepelijke vrijheidstraffen openstaan. In verband daarmee wordt in de bijlage bij de Richtlijn onder 3 bepaald dat de executie van nog ten uitvoer te leggen vrijheidsstraffen van maximaal vier maanden wordt opgeschort en dat een zodanig nog niet tenuitvoergelegd strafrestant daarom niet aan het vorderen van een ISD-maatregel in de weg staat. Die bijlage houdt in dit opzicht in dat bij de berekening van die vier maanden de openstaande geldboetes en de niet uitgevoerde taakstraffen, omgerekend naar vervangende hechtenis, worden meegeteld. Een redelijke uitleg van dat voorschrift brengt mee dat die vervangende hechtenis bij de berekening eerst dan wordt meegeteld indien deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de sanctieoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.