Hoge Raad, 02-10-2009, BI9633, 07/13487

2 oktober 2009

Eerste Kamer

07/13487

EV/AS

1. [Eiser 1],

2. [Eiser 2],

beiden wonende te [woonplaats], België,

EISERS tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mrs. S.F. Sagel en M.B. Kerkhof, thans mr. R.A.A. Duk,

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

[Eiser 1] en [eiser 2] hebben bij exploot van 9 september 2003 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, [verweerster] te veroordelen om achterstallig loon waaronder een vergoeding wegens niet gehonoreerde ATV-dagen en reiskostenvergoeding aan [eiser 1] en [eiser 2] te betalen.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 augustus 2004 de vordering wegens niet gehonoreerde ATV-dagen afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [eiser 1] en [eiser 2] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en daarbij heeft [eiser 1] zijn eis vermeerderd.

Na een tussenarrest van 5 september 2006 waarbij [eiser 1] en [eiser 2] zijn toegelaten te bewijzen dat zij gedurende hun dienstverband meerdere keren hebben aangedrongen op naleving van de CAO heeft het hof bij eindarrest van 28 augustus 2007 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en het meer of anders gevorderde, waaronder de uitbetaling van de gevorderde ATV-uren, afgewezen.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof hebben [eiser 1] en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser 1] en [eiser 2] toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Bij brief van 3 juli 2009 heeft mr. M.B. Kerkhof, advocaat te Amsterdam, namens [eiser 1] en [eiser 2] op die conclusie gereageerd.

3.1 [Eiser 1] en [eiser 2] zijn beiden in dienst geweest bij [verweerster]. [Eiser 1] als vertegenwoordiger; [eiser 2] was werkzaam in de winkel.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Slijterijen van toepassing (hierna: de CAO). [Eiser 1] en [eiser 2] hebben voor de inhoud daarvan verwezen naar de door hen bij de memorie van grieven overgelegde versie, aangegaan voor de periode van 2 april 2001 tot en met 1 april 2002. Ook het hof is kennelijk hiervan uitgegaan. Deze versie is, voorzover van belang voor de in cassatie aan de orde zijnde vraag, gelijk aan de algemeen verbindend verklaarde versies, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4. De door het hof aan de CAO gegeven uitleg kan derhalve in cassatie volledig op juistheid worden onderzocht.

De CAO voorziet in art. 7 in een regeling voor arbeidstijdverkorting, volgens welke "[d]e werknemer [...] bij een normale wekelijkse arbeidstijd recht [heeft] op 124 roostervrije uren per kalenderjaar. Voor de werknemer die minder dan de normale wekelijkse arbeidstijd werkzaam is of die in de loop van het kalenderjaar in dienst treedt dan wel met wie het dienstverband beëindigd wordt, geldt deze bepaling naar evenredigheid."

[Eiser 1] en [eiser 2] hebben tijdens hun dienstbetrekking geen roostervrije uren, ook wel aangeduid als ATV-dagen, genoten. Zij vorderen, voorzover in cassatie van belang, in deze procedure een geldelijke vergoeding daarvoor. Het hof heeft geoordeeld dat noch uit de wet noch uit de CAO een recht op zo'n vergoeding volgt. Hiertegen keert zich het middel.

3.2.1 Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 6 februari 1998, nr. 16509, LJN ZC2572, NJ 1998, 351, zijn ATV-regelingen in het algemeen in het leven geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren. Het oordeel van het hof dat dit ook de strekking is van de onderhavige ATV-regeling, is in cassatie niet bestreden. Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige regeling niet, zoals de vakantieregeling, ten doel heeft de werknemer in verband met de werkbelasting die op hem drukt, betaald verlof te verschaffen. De in de wet opgenomen bepalingen betreffende vakantiedagen zijn derhalve op de onderhavige ATV-regeling niet van toepassing, ook niet naar analogie.

Voor het antwoord op de vraag of de werknemer op wie zo'n ATV-regeling van toepassing is, aanspraak kan maken op een geldelijke vergoeding voor niet genoten ATV-dagen, is derhalve in beginsel bepalend wat partijen te dien aanzien zijn overeengekomen, dan wel wat te dien aanzien is bepaald in een op hun arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde collectieve arbeidsovereenkomst.

3.2.2 De regeling van de arbeidstijdverkorting in de CAO kent de werknemer geen vergoeding toe voor niet genoten roostervrije uren. Het is niet aannemelijk dat dit op een omissie berust. Immers bevat art. 15 lid 9 wel een (restrictieve) regeling voor vervanging van vakantie- en snipperdagen door uitbetaling van een geldbedrag en geldt dit ook voor de uitwerking van de tijdspaarregeling in bijlage 2 van de CAO, waarin in art. 18 een, eveneens restrictieve, regeling van uitbetaling van het verloftegoed is opgenomen. In art. 7 zelf bevatten de leden 3 en 5 bovendien bepalingen betreffende het als gevolg van arbeidsongeschiktheid respectievelijk wegens samenvallen met buitengewone verlofdagen of feestdagen niet kunnen genieten van vastgestelde roostervrije uren, die evenmin een geldelijke vergoeding toekennen: in het eerste geval vervalt de aanspraak op deze roostervrije uren, en in het tweede geval kunnen deze roostervrije uren alleen binnen twee maanden alsnog opgenomen worden. Voorts geeft art. 7 lid 1 blijk ervan, dat de situatie die ontstaat bij beëindiging van het dienstverband, ook bij het opstellen van de ATV-regeling niet aan de aandacht is ontsnapt. Het toekennen van een geldelijke vergoeding zou bovendien niet passen bij de doelstelling van de regeling. Deze is immers niet om de werknemer een voordeel toe te kennen in de vorm van betaald verlof, doch om extra arbeidsplaatsen te creëren.

Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat uit de in de CAO opgenomen regeling volgt dat de werknemer geen aanspraak heeft op een geldelijke vergoeding voor niet genoten roostervrije uren/ATV-dagen. Subonderdeel 1b, waarin een andere uitleg van de CAO wordt verdedigd, faalt derhalve.

3.2.3 Subonderdeel 1a gaat ervan uit dat de CAO op dit punt geen regeling inhoudt en betoogt dat alsdan uit het systeem van de wet in het algemeen en specifiek uit de enige in het onderdeel genoemde wetsbepalingen, volgt dat de werkgever bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet opgenomen ATV-dagen dient te vergoeden. Uit hetgeen in 3.2.2 is overwogen volgt dat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden. Zoals gezegd, volgt uit de in de CAO opgenomen regeling dat geen aanspraak bestaat op de genoemde vergoeding, zodat niet kan worden gezegd dat de CAO geen regeling daaromtrent inhoudt.

Het falen van onderdeel 1 brengt mee dat ook onderdeel 2, dat geen zelfstandige betekenis heeft, niet kan slagen.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.