Hoge Raad, 27-11-2009, BJ6596, 09/00978

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

t e g e n

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Het geding in cassatie

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2 tot en met 1.13. Samengevat komen deze feiten op het volgende neer. [Verweerder] is op 16 september 1974 als machinebrander in dienst getreden van [eiseres]. Op 31 augustus 1989 is hem een bedrijfsongeval overkomen. Hij is (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geworden. Op 10 september 2001 is hij uitgevallen wegens rugklachten. Daarna heeft hij slechts op enkele momenten, telkens voor perioden van minder dan vier weken, zijn werk hervat. In mei 2003 heeft de arbeidsdeskundige van UWV vastgesteld dat [verweerder] zijn eigen werkzaamheden niet meer kon verrichten, maar wel geschikt was om andere werkzaamheden te verrichten. Gedeeltelijke werkhervatting voor aangepaste werkzaamheden was volgens [eiseres] niet mogelijk. In januari 2004 heeft zij de CWI toestemming gevraagd het dienstverband met [verweerder] op te zeggen. Na verkregen toestemming heeft zij [verweerder] tegen 31 oktober 2004 ontslag aangezegd. In 2004 heeft bij [eiseres] een reorganisatie plaatsgevonden. [Verweerder] is niet onder de werking van het daarbij behorende sociaal plan gebracht. Bij besluit van UWV GAK van 11 mei 2005 is de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] met terugwerkende kracht ingaande 9 september 2002 vastgesteld op een percentage van 80-100%.

3.2 De vorderingen van [verweerder] strekken tot een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [eiseres] kennelijk onredelijk is, en tot betaling van een vergoeding. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen en het hof heeft de vorderingen (wat de hoogte van de vergoeding betreft: gedeeltelijk) toegewezen, een en ander als hiervoor in 1 is vermeld.

3.4 De overwegingen in zijn eerdere arresten waarnaar het hof in zijn rov. 8 verwijst (als weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9.1), komen erop neer dat het hof ervoor kiest "ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen" op de grond dat het in beide gevallen (ontbinding en kennelijk onredelijk ontslag) gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het beëindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt en door middel van de C-factor voldoende rekening kan worden gehouden met de omstandigheden. Niet in alle gevallen van ontslag zonder toekenning door de werkgever van een vergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule is echter sprake van kennelijk onredelijk ontslag. Zulks is "veelal wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste de volgende vergoeding is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%", waarbij het hof aan deze aftrek het minimum van één maandsalaris verbindt. Daarmee acht het hof voldoende recht gedaan aan het verschil tussen de gewone ontslagprocedure na voorafgaande CWI-toetsing met inachtneming van de opzegtermijn en de ontbindings-procedure.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 Het middel, dat een aantal rechts- en motiveringsklachten bevat tegen de wijze waarop het hof is gekomen tot zijn oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en vervolgens de hoogte van de aan [verweerder] toekomende vergoeding heeft vastgesteld, treft doel. De oordelen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting op grond van het navolgende.

4.2 In de eerste plaats heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Ook in het geval van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW volgt reeds uit de wettelijke omschrijving dat het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Het hof heeft weliswaar overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, doch het hof heeft desondanks klaarblijkelijk, maar ten onrechte, als vuistregel aanvaard dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn.

4.3 Voorts heeft het hof miskend dat een vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 een ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter ingevolge art. 7:685 lid 8 BW kan toekennen. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, terwijl bij ontbinding van de arbeids-overeenkomst wegens verandering in de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend. Het verschil in de wijze waarop deze vergoedingen onderschei-denlijk worden bepaald, hangt samen met de aard van de procedure. In het geval van art. 7:685 gaat het om een procedure die is gericht op een spoedige beslissing in één instantie, waarin de rechter op basis van hetgeen hem aannemelijk voorkomt, beoordeelt of de arbeids-overeenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen en, zo ja, of het billijk voorkomt een vergoeding toe te kennen. De beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 daarentegen vindt plaats in een gewone procedure, waarin de regels van het bewijsrecht gelden, en de hoogte van de vergoeding wordt in deze procedure vastgesteld aan de hand van door de rechter op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn. Bij kennelijk onredelijk ontslag is de hoogte van de toe te kennen vergoeding bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.

4.4 Bij het voorgaande dient bedacht te worden dat de kantonrechtersformule, zoals deze in de praktijk wordt gehanteerd, een op harmonisering van ontbindingsvergoedingen gerichte globale berekeningswijze aan de hand van een beperkt aantal factoren vormt, en dat het de rechter vrijstaat een andere berekeningswijze te volgen als hij daartoe in de omstandigheden van het geval aanleiding vindt. Bij kennelijk onredelijk ontslag moet de rechter zich evenwel steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid.

4.5 De uitkomst van de kantonrechtersformule kan daarom niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Ook het toepassen van een generieke korting op de uitkomst van de berekening van een vergoeding volgens deze formule als noodzakelijke correctie daarop verdraagt zich niet met de wijze waarop de rechter in geval van kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding dient te bepalen.

4.6 Hoewel de door het hof beoogde voorspelbaarheid van dit soort van frequent voorkomende beslissingen, mede in verband met de rechtszekerheid, een belangrijk gezichts-punt is, kan ook daarin niet een rechtvaardiging worden gevonden voor het hanteren van een zo globale maatstaf dat afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor uiteengezette aard van de vergoeding en de daarmee samenhangende wijze van begroting ervan. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de voorspelbaarheid van beslissingen waarbij deze vergoeding wordt toegekend, in belangrijke mate afhankelijk is van het inzicht dat de rechter geeft in de wijze waarop deze beslissingen tot stand zijn gekomen, met name wat betreft de factoren die bij de bepaling van de vergoeding een rol spelen. Daarbij is overigens denkbaar dat de rechters die over deze vergoedingen beslissen, een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden, zonder dat zij één bepaalde algemene formule als vuistregel hanteren.

4.7 De op het voorgaande gerichte klachten van het middel slagen en de overige klachten behoeven geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 De onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op de door het hof toegepaste generieke korting, zoals hiervoor vermeld in 3.3 (onder c). Zij kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat door het slagen van het principale beroep ook de beslissing met betrekking tot deze korting niet in stand blijft.

5.2 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 12 waarin het hof heeft geoordeeld dat het aan de toewijzing van de wettelijke rente niet kan toekomen, nu geen grief is aangevoerd tegen de afwijzing daarvan door de kantonrechter. Het onderdeel slaagt. De kantonrechter heeft de vordering tot betaling van een vergoeding afgewezen en is aan een beantwoording van de vraag of wettelijke rente is verschuldigd niet toegekomen. Dat geen wettelijke rente is toegewezen, is slechts een gevolg van afwijzing van de vordering, en daarom behoefde [verweerder] op dit punt geen grief aan te voeren. Hij heeft bovendien in hoger beroep zijn vordering tot betaling van wettelijke rente ook nog eens uitdrukkelijk gehandhaafd.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.B. Fleers op 27 november 2009.