Hoge Raad, 20-11-2009, BJ8340, 07/13366

20 november 2009

Eerste Kamer

07/13366

RM/MD

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. F. Damsteegt-Molier, thans mr. R.A.A. Duk,

mr. Philip Willem SCHREURS q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Vekoma Manufacturing B.V.,

kantoorhoudende te Maastricht,

VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

De curator heeft bij exploot van 19 december 2001 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en onder meer gevorderd te verklaren voor recht primair dat de overeenkomst tussen [eiseres] en Vekoma Manufacturing B.V. van 13 juli 2001 nietig is op grond van het in art. 3:84 lid 3 BW neergelegde fiduciaverbod, subsidiair dat het samenstel van de rechtshandelingen tussen Vekoma Manufacturing en [eiseres] paulianeus is op de voet van art. 42 F. en derhalve terecht door de curator is vernietigd, met veroordeling van [eiseres] tot afgifte van de litigieuze jeeps en de carrousel aan de curator, op straffe van een dwangsom.

[Eiseres] heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 20 juli 2005 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De curator heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd en tevens gevorderd, zowel primair als subsidiair, [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de schade die (de faillissementsboedel van) Vekoma Manufacturing lijdt ingevolge de waardevermindering van de jeeps en de paardencarrousel, althans - voor zover het geval - ingevolge de onmogelijkheid waarin [eiseres] verkeert om de paardencarrousel aan de curator af te geven, op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, en [eiseres] te veroordelen tot voldoening van de wettelijke vertragingsschade c.q. rente ex art. 6:119 BW over de waarde van de paardencarrousel en de jeeps op 13 juli 2001, te rekenen vanaf 13 juli 2001 tot aan de dag der algehele voldoening.

[Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Na een tussenarrest van 6 maart 2007 heeft het hof bij eindarrest van 28 augustus 2007, voor zover in cassatie van belang, het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen Vekoma Manufacturing en [eiseres] van 13 juli 2001 paulianeus is en door de curator terecht buitengerechtelijk vernietigd is. Het hof heeft voorts [eiseres] veroordeeld tot afgifte van de jeeps en de carrousel aan de curator en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten; voor [eiseres] mede door mr. M. Mak en voor de curator mede door mr. J. Mencke, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

Zowel de advocaat van [eiseres], als de advocaat van de curator, heeft bij brief van 2 oktober 2009 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Vekoma Manufacturing hield zich bezig met de productie en verkoop van attracties voor pretparken.

(ii) Vekoma Asia Pte Ltd. (hierna: Vekoma Asia) en Suzhou Amusement Land Development Co. Ltd. (hierna: Suzhou) zijn op 12 februari 2001 een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de verkoop en levering van de 'Waikiki Wave' en de 'Sky Shuttle' (hierna: de skyshuttles).

(iii) Op of omstreeks 4 april 2001 heeft Vekoma Manufacturing aan [eiseres] de opdracht gegeven om de skyshuttles te reviseren voor een bedrag van ƒ 550.000,--. [Eiseres] heeft op 2 mei 2001 en 11 juni 2001 facturen aan Vekoma Manufacturing verzonden ter hoogte van respectievelijk 30% en 70% van het overeengekomen bedrag voor de revisiewerkzaamheden. Vekoma Manufacturing liet de facturen onbetaald. Vervolgens oefende [eiseres] een retentierecht uit met betrekking tot de skyshuttles.

(iv) De skyshuttles dienden ingevolge de tussen Vekoma Asia en Suzhou gesloten overeenkomst uiterlijk omstreeks 13 juli 2001 aan Suzhou te worden geleverd.

(v) Vekoma Manufacturing en [eiseres] zijn op 13 juli 2001 overeengekomen dat eerstgenoemde twee safari-jeeps en een paardencarrousel aan [eiseres] zou verkopen en leveren en dat [eiseres] vervolgens aan Vekoma Manufacturing een creditnota zou sturen voor een bedrag van € 249.579,12 excl. BTW, welk bedrag Vekoma Manufacturing aan [eiseres] was verschuldigd voor revisiewerkzaamheden aan de skyshuttles. In deze overeenkomst staat verder onder meer nog het volgende vermeld:

"- Het eigendom wordt overgedragen door Verkoper aan Koper, maar Verkoper blijft aansprakelijk voor de risico's alsmede onderhoud gerelateerd aan de opslag van de 2 Safari Jeeps en paarden carrousel. (...)

- Bij aanbieding door Koper voor terugverkoop aan Verkoper van 2 safari Jeeps en carrousel is Koper verplicht deze 2 Jeeps en carrousel terug te verkopen voor hetzelfde bedrag als waarvoor Koper de 2 Jeeps en carrousel van Verkoper heeft gekocht. Koper kan te allen tijde terugverkoop weigeren indien Verkoper of gelieerde bedrijven nog betalingsverplichtingen aan Koper of gerelateerde bedrijven heeft uitstaan.

- Partijen komen overeen dat Verkoper de 2 Safari Jeeps en carrousel voor of uiterlijk op 31 augustus 2001 zal terugkopen van Koper voor hetzelfde bedrag als waarvoor Koper de 2 jeeps en carrousel van Verkoper heeft gekocht.

(...)

- Indien Verkoper niet aan zijn terugkoopverplichting kan voldoen, is Koper gerechtigd de 2 Jeeps en carrousel aan derde te verkopen.

- Koper mag de 2 Jeeps en carrousel niet voor 31 augustus 2001 aan andere partijen voor verkoop aanbieden."

(vi) De creditnota ter zake de revisiewerkzaamheden dateert van 26 juli 2001.

(vii) Vekoma Manufacturing is door de rechtbank Roermond op 21 augustus 2001 failliet verklaard, met benoeming van mr. P.W. Schreurs tot curator.

(viii) Bij overeenkomst van 14 september 2001 heeft de curator de voorraden van Vekoma Manufacturing in het kader van een doorstart verkocht en geleverd aan Vekoma Rides Manufacturing B.V. (hierna: Vekoma Rides).

(ix) Op 4 december 2001 heeft de curator op de voet van artikel 42 F. de overeenkomst van 13 juli 2001 buitengerechtelijk vernietigd. [Eiseres] heeft bij brief van 3 januari 2002 aan de curator bericht daarmee niet akkoord te gaan.

(x) Zetra B.V. en Zetra Expeditie en Overslag B.V. (hierna tezamen: Zetra) hebben vanaf omstreeks 1997 opslag- en vervoerswerkzaamheden verricht voor Vekoma Manufacturing. De twee voormelde, aan [eiseres] verkochte, jeeps en veertien andere (voorheen) aan Vekoma Manufacturing toebehorende jeeps, bevinden zich op het terrein van Zetra. De carrousel is in bruikleen bij een attractiepark.

3.2 In dit geding heeft de curator, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat voor recht zal worden verklaard, primair dat de overeenkomst van 13 juli 2001 nietig is op grond van het in art. 3:84 lid 3 BW neergelegde fiduciaverbod, en subsidiair dat het samenstel van de rechtshandelingen tussen Vekoma Manufacturing en [eiseres] rechtsgeldig op de voet van art. 42 F. is vernietigd.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof een door [eiseres] in het incidentele appel naar voren gebracht ontvankelijkheidsverweer verworpen, en in het principale appel de primaire grondslag van de vordering ondeugdelijk geacht, maar tevens geoordeeld dat de subsidiaire grondslag van de vordering doel treft. Op die grond heeft het hof, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, voor recht verklaard dat de tussen Vekoma Manufacturing en [eiseres] gesloten overeenkomst van 13 juli 2001 paulianeus was, en door de curator rechtsgeldig is vernietigd.

4.2 De onderdelen 2.1-2.10 bevatten, zakelijk weergegeven, met name de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door in zijn tussenarrest als volgt te overwegen:

"4.19 Uit de overeenkomst tussen Vekoma Asia en Suzhou van 12 februari 2001 leidt het hof af dat niet Vekoma Manufacturing, maar Vekoma Asia de overeenkomst tot verkoop en levering van de skyshuttles met Suzhou is aangegaan.

4.20 Voorts blijkt uit voornoemde brief van 11 oktober 2002 van Adviesburo [A] aan de curator dat niet Vekoma Manufacturing, maar Vekoma Asia en Vekoma International B.V. verplichtingen hadden jegens Suzhou.

4.21 Het hof stelt partijen in de gelegenheid om zich in het principaal appel uit te laten over voornoemde overeenkomst tussen Vekoma Asia en Suzhou van 12 februari 2001, alsmede over de brief van Adviesburo [A] aan de curator van 11 oktober 2002."

en door, nadat partijen zich op de voet van rov. 4.21 van het tussenarrest hadden uitgelaten, in rov. 9.2.3.5.1 van zijn eindarrest te beslissen dat niet Vekoma Manufacturing, maar Vekoma Asia de overeenkomst met betrekking tot verkoop en levering van de skyshuttles is aangegaan.

Mede op deze grond heeft het hof vervolgens het subsidiaire beroep van de curator op art. 42 F. gegrond geacht.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 maart 2007 en 28 augustus 2007;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 452,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.