Hoge Raad, 11-12-2009, BK0857, 08/01398

11 december 2009

Eerste Kamer

08/01398

EE/AS

1. AB&P FINANCIEEL ADVISEURS B.V.,

gevestigd te Wezep, gemeente Oldebroek,

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

AXA LEVEN N.V.,

gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

AB&P heeft bij exploot van 16 maart 2001 AXA gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat AXA in het kader van de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst jegens AB&P wanprestatie heeft geleverd, waarvan AB&P schade heeft geleden. Tevens heeft AB&P gevorderd AXA te veroordelen een bedrag aan AB&P te betalen welke in de schadestaatprocedure zal worden vastgesteld.

AXA heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 14 november 2001 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij tussenvonnis van 19 juni 2002 AB&P toegelaten tot het leveren van het bewijs als bedoeld in rov 4.9 van dat vonnis en bepaald dat AB&P dit bewijs middels een getuigenverhoor kan leveren. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat tegen dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen het tussenvonnis van 19 juni 2002 heeft AXA hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 14 april 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, toegelaten dat AB&P middels getuigen bewijst dat AB&P op grond van de door AXA verstrekte informatie redelijkerwijs ervan uit mocht gaan dat de omvang van de door AXA per 1 september 1997 aan haar over te dragen verzekeringsportefeuille zou corresponderen met een jaarlijkse prolongatieprovisie van circa ƒ 159.000,--, en dat AXA in redelijkheid heeft moeten begrijpen dat de omvang van de over te nemen verzekeringsportefeuille voor AB&P een essentieel onderdeel van de overeenkomst vormde. Het hof heeft de zaak teruggewezen naar de rechtbank Utrecht ter verdere behandeling en beslissing.

Bij akte getuigenbewijs van 4 januari 2006 heeft [eiser 2] akte verzocht van het feit dat AB&P in staat van faillissement is verklaard en dat [eiser 2] middels een akte van cessie van 1 december 2005 als rechtsopvolger van AB&P in haar plaats is getreden en voorts de rechtbank verzocht een tweetal getuigen te horen. Bij antwoordakte van 1 februari 2006 heeft AXA gevorderd, primair, tot ontslag van instantie, subsidiair tot afwijzing van de vordering van AB&P en meer subsidiair [eiser 2] niet als procespartij in het geding te voegen.

Bij tussenvonnis van 28 juni 2006 heeft de rechtbank bepaald dat het geding ingevolge art. 27 F. geschorst is. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de zaak weer op de rol zal komen zodra AXA de curator van AB&P heeft opgeroepen tot overneming van het geding.

Bij eindvonnis van 8 november 2006 heeft de rechtbank het verzoek van AXA tot ontslag van instantie toegekend.

Tegen het tussenvonnis van 28 juni 2006 en het eindvonnis van 8 november 2006 hebben AB&P c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 4 december 2007 heeft het hof [eiser 2] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en de bestreden vonnissen bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben AB&P c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen AXA is verstek verleend.

De zaak is voor AB&P c.s. toegelicht door hun advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 4 december 2007 en tot verwijzing.

3.1 In cassatie kan omtrent het verloop van de procedure van het volgende worden uitgegaan.

(i) AB&P heeft bij de rechtbank tegen AXA een vordering ingesteld. AB&P is nadien, op 2 februari 2005, in staat van faillissement verklaard.

(ii) Bij 'akte getuigenbewijs' van 4 januari 2006 heeft [eiser 2] onder meer akte verzocht van het feit dat AB&P in staat van faillissement is verklaard en dat [eiser 2] door middel van een akte van cessie als rechtsopvolger onder bijzondere titel in de plaats is getreden van AB&P. Deze akte houdt geen aanzegging van schorsing in als bedoeld in art. 225 lid 2 Rv., noch een aanzegging van hervatting als bedoeld in art. 227, lid 1 onder b, Rv.

(iii) Bij antwoordakte van 1 februari 2006 heeft AXA vervolgens de rechtbank verzocht ontslag van de instantie op de voet van art. 27 F. uit te spreken en, voor zover nodig, de procedure eerst te schorsen. Voorts heeft AXA daarbij onder meer gevorderd [eiser 2] niet-ontvankelijk te verklaren op de grond dat deze geen procespartij is of kan zijn geworden omdat hij de weg van art. 225 en 227 Rv. niet heeft gevolgd.

(iv) AB&P heeft op 8 maart 2006 akte verzocht van het feit dat de procedure op de voet van art. 225, lid 1 onder c, Rv. is geschorst en AXA verzocht zich uit te laten over instemming met hervatting van de procedure door [eiser 2] als bedoeld in art. 227, lid 1 onder b, Rv.

(v) De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2006 het verzoek van AXA om ontslag van de instantie afgewezen, maar het geding vanaf die datum ingevolge artikel 27 F. geschorst ten behoeve van oproeping van de curator tot overneming van het geding. De curator heeft laten weten het geding niet over te nemen, omdat hij de in het geding zijnde vorderingsrechten van AB&P heeft gecedeerd aan [eiser 2] en met [eiser 2] heeft afgesproken dat deze de procedure jegens AXA zal overnemen en op eigen naam zal voortzetten.

(vi) De rechtbank heeft AXA vervolgens bij vonnis van 8 november 2006 ontslagen van de instantie.

3.2 AB&P c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor in 3.1 onder (v) en (vi) genoemde vonnissen. Bij het bestreden arrest heeft het hof [eiser 2] niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep, en de tussen AB&P en AXA gewezen vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

Het hof heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat de procedure tussen AB&P en AXA op 1 februari 2006 was geschorst doordat AXA bij antwoordakte van die datum beroep heeft gedaan op art. 27 F., dat de schorsing niet pas heeft plaatsgevonden als gevolg van de bij akte van 8 maart 2006 door AB&P ingeroepen schorsingsgrond en dat de rechtbank vervolgens bij vonnis van 8 november 2006 terecht ontslag van de instantie heeft verleend.

3.3 Het oordeel van het hof dat de procedure door het enkele beroep op art. 27 F. - en dus vanaf 1 februari 2006 - is geschorst, is onjuist.

Art. 27 F. verleent ingeval een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig is, de wederpartij van de gefailleerde de bevoegdheid het geding te doen schorsen, teneinde deze wederpartij gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen, alsmede om, zo de curator aan die oproeping geen gevolg geeft, hetzij ontslag van de instantie te vragen, hetzij het geding tussen de gefailleerde en de wederpartij buiten bezwaar van de boedel voort te zetten. Deze bepaling vereist derhalve, mede met het oog op het bepalen van een termijn en het horen van de wederpartij of de curator, rechterlijke tussenkomst. Dat betekent dat de in art. 27 F. bedoelde schorsing eerst ingaat op het tijdstip waarop de rechter het verzoek tot schorsing heeft toegewezen, in het onderhavige geval dus op 28 juni 2006.

De onderdelen 4 en 5, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen terecht dat het hof het vorenstaande heeft miskend. Zij slagen.

De overige onderdelen behoeven geen behandeling meer.

3.4.1 Door het hoger beroep tegen een einduitspraak, als hoedanig het vonnis van 8 november 2006 moet worden aangemerkt, wordt in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven.

Onverkorte toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden, met uitzondering evenwel van de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt, waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv., hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil (vgl. HR 16 april 1993, nr.14937, LJN ZC0926, NJ 1993, 654 en HR 7 mei 1993, nr. 14973, LJN ZC0949, NJ 1993, 655).

Daarmee kan op één lijn worden gesteld een geval als het onderhavige, waarin in eerste aanleg ten onrechte ontslag van de instantie is verleend en waarin dus de rechter eveneens op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen.

3.4.2 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

Het slagen van de onderdelen 4 en 5 brengt mee dat het hof de grieven van AB&P c.s. gegrond had moeten bevinden. De in hoger beroep bestreden vonnissen van de rechtbank berusten immers op de (door het hof onderschreven) onjuiste rechtsopvatting dat de door AB&P bij akte van 8 maart 2006 op de voet van art. 225 lid 1 Rv. ingeroepen schorsing geen effect heeft gehad vanwege de door AXA voordien (bij akte van 1 februari 2006) ingeroepen, en door de rechtbank bij vonnis van 28 juni 2006 toegewezen, schorsing op de voet van art. 27 F. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, laten de hiervoor in 3.1 vermelde vaststaande feiten geen andere conclusie toe dan dat het geding in eerste aanleg is geschorst door de akte van AB&P van 8 maart 2006. De nadien verrichte proceshandelingen zijn ingevolge art. 225 lid 3 Rv. nietig.

Nu uit de gedingstukken niet blijkt dat beide partijen in hoger beroep te kennen hebben gegeven dat zij, ingeval de grieven zouden slagen, afdoening door het hof verlangen, had het hof dan ook, met vernietiging van de bestreden vonnissen van de rechtbank, de zaak naar de rechtbank moeten verwijzen voor hervatting van het geding op de voet van het bepaalde in art. 227 Rv. De Hoge Raad zal doen wat het hof had behoren te doen.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 4 december 2007;

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 28 juni 2006 en 8 november 2006;

verwijst het geding naar de rechtbank Utrecht ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt AXA in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AB&P c.s. begroot op € 512,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

veroordeelt AXA in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van AB&P c.s. begroot op € 3.062,87 in totaal.