Hoge Raad, 23-03-2010, BK6331, 08/04524 B

23 maart 2010

Strafkamer

nr. 08/04524 B

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Rotterdam van 2 juni 2008, nummer RK 07/956, op een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door:

[Klaagster], gevestigd te [vestigingsplaats].

Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Nadien is bij de Hoge Raad binnengekomen een brief van de raadsvrouwe van de klaagster, mr. H.H. de Vries, advocaat te Amsterdam.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.3. De Rechtbank heeft haar beslissing als volgt gemotiveerd:

"De enige vraag die partijen verdeeld houdt is de vraag of de litigieuze foto's al dan niet 'gevoelige gegevens' zijn in de zin van artikel 126nf, eerste lid, Sv juncto artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv die uitsluitend op grond van artikel 126nf/126uf Sv gevorderd mogen worden. Op grond van artikel 126nd, eerste lid, Sv, kan de officier van justitie in het daarin omschreven geval van een ander dan de verdachte opgeslagen of vastgelegde, dus historische, gegevens vorderen. De bevoegdheid tot het vorderen van ook andere dan identificerende gegevens kan ook zien op een bepaalde groep van personen of zich richten op onderzoek van gegevens, zonder dat deze op voorhand in verband kunnen worden gebracht met een of meer bepaalde personen. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat de vordering van de officier van justitie niet betrekking kan hebben op persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging. Gevoelige gegevens zijn, aldus de Memorie van Toelichting op de artikelen 126nf en 126uf Sv (paragraaf 4.4.), gegevens die vanwege hun aard een indringende inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer. Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 441, nr. 3, pag. 10. Voor de definitie van deze zogenoemde 'gevoelige gegevens' heeft de wetgever aansluiting gezocht bij artikel 16 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), dat een identieke omschrijving geeft van de 'bijzondere gegevens' en, in overeenstemming met de EG-richtlijn bescherming persoonsgegevens, de verwerking van die gegevens in beginsel verbiedt. Uit de Memorie van Toelichting op artikel 16 Wbp blijkt dat het begrip "ras" dezelfde betekenis heeft als in artikel 1 van de Grondwet. Het begrip moet ruim worden opgevat en omvat ook huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstamming. De toelichting op artikel 18 Wbp, dat in het eerste lid voorziet in een ontheffing van het verbod om gegevens betreffende iemands ras te verwerken met het oog op de identificatie van de betrokken persoon, houdt, voor zover van belang - het volgende in: "een voorbeeld is de met foto's voorziene identiteitspasjes die door een werkgever aan zijn werknemers worden verstrekt. (...) Aangezien van de foto op het pasje het ras van de werknemer kan worden afgeleid, valt de hier bedoelde verwerking (opm. rechtbank: bewaren in een kaartenbak of geautomatiseerde opslag) tevens onder artikel 8 van de richtlijn (de EG-richtlijn bescherming persoonsgegevens). (...) Omdat het gaat om een gevoelig gegeven, stelt het eerste lid wel een harde eis." Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 892, nr. 3, pag. 100-105. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat een foto met iemands beeltenis of een pasfoto een persoonsgegeven betreffende iemands ras en dus een gevoelig gegeven in de zin van artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv is. Het beroep van de officier van justitie op de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden van het College van Procureurs-generaal d.d. 11 november 2004, waarin enkele voorbeelden worden gegeven van gevallen waarin een vordering op grond van artikel 126nd Sv kan worden gedaan, faalt. De grondslag voor ieder strafvorderlijk optreden is en blijft in de eerste plaats gelegen in de wet en de uitvoering daarvan dient te geschieden in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, zoals die blijkt of kan worden afgeleid uit de geschiedenis van de totstandkoming van de betreffende wet.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot het verstrekken van (pas)foto's van kaarthouders van een OV-chipkaart gegrond had dienen te zijn op artikel 126nf Sv en dat die vordering, afgezien van eventuele nadere aan een dergelijke vordering te stellen eisen, pas gedaan had kunnen worden nadat de rechter-commissaris de officier van justitie daartoe schriftelijk had gemachtigd. Dit brengt met zich dat het beklag gegrond is en dat de daarmee samenhangende verzoeken toegewezen kunnen worden."

2.4. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 126nd, eerste en tweede lid, Sv:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken.

2. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan niet worden gericht tot de verdachte. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing. De vordering kan niet betrekking hebben op persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging."

- art. 126nf, eerste en derde lid, Sv:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert, van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot gegevens als bedoeld in artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, deze gegevens vorderen.

2. (...)

3. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan slechts worden gedaan na voorafgaande schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris."

- art. 16 Wet bescherming persoonsgegevens (verder: Wbp):

"De verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven, alsmede persoonsgegevens betreffende het lidmaatschap van een vakvereniging is verboden behoudens het bepaalde in deze paragraaf. Hetzelfde geldt voor strafrechtelijke persoonsgegevens en persoonsgegevens over onrechtmatig of hinderlijk gedrag in verband met een opgelegd verbod naar aanleiding van dat gedrag."

- art. 18 Wbp:

"Het verbod om persoonsgegevens betreffende iemands ras te verwerken als bedoeld in artikel 16, is niet van toepassing indien de verwerking geschiedt:

a. met het oog op de identificatie van de betrokkene en slechts voor zover dit voor dit doel onvermijdelijk is;

b. (...)"

2.5.1. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 16 juli 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten in verband met de regeling van bevoegdheden tot het vorderen van gegevens (Stb. 2005, 390) houdt het volgende in:

"4.4. Bevoegdheid tot het vorderen van gevoelige gegevens (artikelen 126nf en (...)).

Voorgesteld wordt in het Wetboek van Strafvordering een bevoegdheid op te nemen tot het vorderen van gevoelige gegevens. Onder gevoelige gegevens worden verstaan gegevens, bedoeld in artikel 16 van de Wet bescherming persoonsgegevens: gegevens over bijvoorbeeld iemands godsdienst, ras, politieke gezindheid, gezondheid of seksuele leven. Gevoelige gegevens zijn gegevens die vanwege hun aard een indringende inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer. Om die reden dient de bevoegdheid aan zwaardere voorwaarden te zijn gebonden dan de bevoegdheid tot het vorderen van andere gegevens." (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 441, nr. 3, p. 10)

2.5.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet bescherming persoonsgegevens

(Stb. 2000, 302) houdt het volgende in:

"Paragraaf 2 De verwerking van bijzondere gegevens

Artikel 16

(...)

Afgezien van gegevens die als zodanig betrekking hebben op een gevoelig kenmerk - aangeduid als 'direct' gevoelige gegevens - worden tot de gevoelige gegevens ook gerekend de gegevens die weliswaar als zodanig daarop geen betrekking hebben, maar waaruit wel de aanwezigheid van een gevoelig kenmerk rechtstreeks kan worden afgeleid. Een eerder genoemd voorbeeld van het laatste is de administratie van een kerkgenootschap waarin alle namen en adressen van de leden zijn opgenomen. Weliswaar hebben deze namen en adressen op zichzelf beschouwd geen betrekking op een gevoelig kenmerk, doch uit de opneming van deze gegevens in de administratie van het kerkgenootschap vloeit dwingend voort dat het gaat om gegevens betreffende de godsdienstige overtuiging van betrokkenen.

(...)

Voor het overige is er de voorkeur aan gegeven dezelfde begrippen te blijven gebruiken als in artikel 1 van de Grondwet en de Algemene wet gelijke behandeling. De begrippen ras, godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid hebben in het Nederlandse recht inmiddels een gevestigde traditie. Het is onwenselijk om daarvan af te wijken. Dit is mogelijk omdat met de terminologie in de richtlijn geen andere resultaten worden beoogd. Met name is van belang om op te merken dat het begrip "ras" naar Nederlands recht ruim wordt uitgelegd en ook het in de richtlijn gebruikte begrip "etnische afkomst" omvat.

(...)

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 101-102)

Artikel 18

(...)

In de toelichting bij artikel 16 is reeds ingegaan op de keuze voor het begrip "ras". Dit begrip heeft hier dezelfde betekenis als in artikel 1 van de Grondwet en moet mede in het licht worden gezien van het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. Het begrip moet ruim worden opgevat en omvat ook huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstamming. Daarmee worden de begrippen uit de richtlijn, waarin wordt gesproken over "raciale of etnische afkomst" afgedekt. Het eerste lid voorziet in een ontheffing van het verbod om gegevens betreffende iemands ras te verwerken met het oog op de identificatie van de betrokken persoon. Een voorbeeld is de met foto's voorziene identiteitspasjes die door een werkgever aan zijn werknemers worden verstrekt. Omdat een kopie van dergelijke pasjes in de regel door de werkgever wordt bewaard in een kaartenbak die volgens meerdere criteria toegankelijk is of door de werkgever geautomatiseerd is opgeslagen, is doorgaans sprake van een verwerking van persoonsgegevens in de zin

van de richtlijn. Aangezien van de foto op het pasje het ras van de werknemer kan worden afgeleid, valt de hier bedoelde verwerking tevens onder de reikwijdte van artikel 8 van de richtlijn. Een dergelijk pasje kan verstrekt worden met het oog op de identificatie van de betrokken persoon bij het betreden van het gebouw van de werkgever. Het belang van de werkgever kan met zich brengen dat invoering van een pasjessysteem noodzakelijk is. Dit zal zich bijvoorbeeld kunnen voordoen bij grote werkgevers die veel werknemers in dienst hebben en waarbij identificatie bij het betreden van het terrein van de werkgever slechts deugdelijk kan plaatsvinden aan de hand van een van een foto voorzien identiteitsbewijs. Omdat het gaat om een gevoelig gegeven, stelt het eerste lid wel een harde eis."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 104-105)

2.6. Uit de wetgeschiedenis volgt dat niet alleen gegevens die direct het ras van een persoon betreffen, maar ook gegevens waaruit informatie over het ras van een persoon kan worden afgeleid, zoals een foto van een persoon, als "gevoelige" informatie moet worden aangemerkt, die door de Officier van Justitie slechts kan worden gevorderd op de voet van de art. 126nd en 126nf Sv, dus na daartoe door de rechter-commisaris verleende machtiging. De Rechtbank heeft dat terecht tot uitgangspunt genomen.

Het middel berust op de opvatting dat in een geval als het onderhavige, waarin de vordering uitdrukkelijk ook betrekking had op foto's van personen, toepassing van genoemde bepalingen alleen in aanmerking komt indien met de vordering is beoogd de desbetreffende gevoelige informatie aan die foto's te ontlenen. Die opvatting is onjuist, zodat het middel faalt.