Hoge Raad, 21-05-2010, BL6071, 09/01108

21 mei 2010

Eerste Kamer

09/01108

EE/AS

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

1. VOLKER WESSELS TELECOM INSTALLATIES B.V., thans geheten Installix B.V.,

2. VOLKER WESSELS NETWERK BOUW B.V.,

beide gevestigd te Amersfoort,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaten: mr. N.T. Dempsey en mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de rolbeschikking en het vonnis in de zaak 436420/CV 05-6945 van de rechtbank Utrecht van 14 februari 2007 en 2 mei 2007,

b. het arrest in de zaak 104.003.738 van het gerechtshof te Amsterdam van 25 november 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

VWTI en VWNB hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser], namens zijn advocaat, toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en voor VWTI en VWNB door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

Mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, heeft namens [eiser] bij brief van 4 maart 2010 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1947, is per 1 september 1966 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van VWNB, KPN Netwerk Bouw B.V., een dochtermaatschappij van KPN. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van testspecialist. Zijn laatstverdiende loon bedroeg € 2.564,90 bruto, exclusief vakantiebijslag.

(ii) In 2002 zijn de activa en passiva van KPN Netwerk Bouw B.V. ondergebracht in VWNB en is 55% van de aandelen in VWNB overgedragen aan Volker Wessels Stevin Telecom B.V. (hierna: VWS Telecom). In 2005 zijn de overige aandelen in VWNB overgedragen aan VWS Telecom.

(iii) Bij de verkoop van VWNB door KPN aan VWS Telecom is een Service Framework Agreement (SFA) afgesproken, inhoudende dat KPN (veruit de grootste opdrachtgever van VWNB) een werkgarantie aan VWNB heeft afgegeven voor de duur van drie jaar. In 2003, 2004 en 2005 heeft KPN een opdrachtenvolume gegarandeerd van 90%.

(iv) VWNB bestond uit vier (juridisch gezien onzelfstandige, maar zelfstandig opererende) business-units. [Eiser] was (laatstelijk) werkzaam bij de Businessunit Sites van VWNB, die zich met name bezighield met engineering, installatie en onderhoud van koper- en glasvezelnetten. Daarin waren ongeveer 400 werknemers werkzaam.

(v) VWNB heeft besloten tot reorganisatie van de Businessunit Sites. Blijkens het in december 2004 opgestelde reorganisatieplan zijn daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:

- De markt waarop de Businessunit Sites opereert was de afgelopen jaren sterk verslechterd en zou de komende jaren nog verder verslechteren.

- In de jaren 2003 en 2004 was de omzet van de Businessunit Sites fors gedaald en voor de daaropvolgende jaren was eveneens een omzetdaling voorzien.

- KPN was voor de Businessunit Sites nagenoeg de enige opdrachtgever. Door het aflopen van de SFA was een verdere omzetdaling te verwachten.

- De Businessunit Sites was in de bestaande opzet niet winstgevend te krijgen. De sterk negatieve resultaten konden niet meer worden opgevangen door de andere businessunits. Het gevolg daarvan zou zijn dat VWNB als geheel dreigde onder te gaan aan de financiële situatie bij de Businessunit Sites.

(vi) Na onderzoek is gebleken dat één activiteit van de Businessunit Sites, de zogenaamde ondergrondse klantlijnen, rendabel en levensvatbaar was en dat met die activiteit in de komende jaren een positief bedrijfsresultaat kon worden gerealiseerd. Dit onderdeel van de Businessunit Sites heeft VWNB/VWTI verplaatst naar de Businessunit Aansluitnet & Routes.

(vii) Na overleg met de raad van commissarissen en KPN, die in beginsel bereid was gevonden om VWNB/VWTI ook

in 2006 en 2007 een maximaal werkpakket te gunnen, heeft VWNB/VWTI onderzoek gedaan naar de verschillende mogelijkheden tot reorganisatie van de Businessunit Sites. Uit dat onderzoek zijn twee scenario's naar voren gekomen:

Scenario 1:

- Onderbrenging van de activiteiten, activa en passiva van de Businessunit Sites in een nieuwe vennootschap: VWTI.

- Beëindiging van de activiteiten van VWTI zonder meer, waarbij alle 400 werknemers uiterlijk per 1 januari 2006 zouden worden ontslagen.

- Beschikbaarheid van een beperkt bedrag (persoonlijk budget) voor het sociaal plan (C=0,26).

Scenario 2:

- Onderbrenging van de activiteiten, activa en passiva van de Businessunit Sites per 1 januari 2006 in een nieuwe vennootschap: VWTI.

- Ontslag van alle werknemers van de Businessunit Sites per die datum.

- Een doorstart met ongeveer 138 werknemers, zonder toepassing van het LIFO- of afspiegelingsbeginsel, door VWTI.

- Beschikbaarheid van een beperkt bedrag (persoonlijk budget) voor het sociaal plan, maar relatief meer dan in scenario 1 (C=0,4).

Na overleg met de betrokken vakorganisaties, de Ondernemingsraad en KPN is in beginsel gekozen voor scenario 2. Beide scenario's en de gevolgen daarvan zijn opgenomen in het met de vakorganisaties en de Ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan van maart 2005. Eind december 2004 is de nieuwe vennootschap VWTI opgericht. Per 1 april 2005 heeft een overgang van onderneming plaatsgevonden ten aanzien van de Businessunit Sites als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW met VWTI als verkrijgende vennootschap. De aandelen in zowel VWNB als VWTI worden gehouden door VWS Telecom.

(viii) Bij brief van 21 april 2005 heeft VWNB aan de Ondernemingsraad bericht dat zij al het mogelijke heeft gedaan om scenario 2 te realiseren, doch dat de CWI scenario 2 niet accepteert. Dit betekent dat nu al duidelijk is dat in geval van scenario 2 de CWI geen ontslagvergunningen zal verlenen voor al het personeel van VWTI, zij zich genoodzaakt ziet alsnog over te gaan tot uitvoering van scenario 1: het volledig sluiten van Volker Wessels Telecom Installaties per 1 januari 2006.

(ix) VWTI heeft op 29 april 2005 aan de CWI toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers te mogen opzeggen. Bij besluit van 29 juni 2005 heeft de CWI die toestemming verleend, waarbij zij ten aanzien van scenario 2 heeft overwogen: "Na brede bestudering van het ontslagvoornemen en met name de beoogde selectiemethodiek moest echter de conclusie luiden dat medewerking verlenen aan een collectief ontslag op de door Volker Wessels Telecom Installaties BV gewenste wijze strijdig zou zijn geweest met de ontslagregels, die zijn neergelegd in het zogeheten Ontslagbesluit."

(x) Bij brief van 31 augustus 2005 heeft VWTI de arbeidsovereenkomst met [eiser] met ingang van 1 maart 2006 opgezegd. In de brief wordt vermeld dat een persoonlijk budget wordt toegekend als bepaald in het sociaal plan (C=0,26).

3.2 [Eiser] heeft een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd van € 146.814,87 bruto. VWTI en VWNB hebben verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft VWTI en VWNB bij vonnis van 2 mei 2007 hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 134.195,57, verminderd met het op grond van het sociaal plan uitgekeerde persoonlijke budget c.a. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en in principaal appel VWTI veroordeeld tot betaling van € 25.000,-- bruto aan [eiser]; het incidentele beroep heeft het hof verworpen.

3.3 De overwegingen die het hof tot zijn oordeel hebben geleid, kunnen als volgt worden weergegeven.

(a) Na de weigering van de CWI mee te werken aan scenario 2 bleef het eerste scenario over, waarin werknemers een lagere vergoeding toekwam (op basis van de kantonrechtersformule met als correctiefactor C=0,26) en geen voorziening werd getroffen voor werknemers die in 2006 VUT-gerechtigd zouden worden, anders dan in scenario 2 waarin de niet in de nieuwe organisatie plaatsbare werknemers een hogere vergoeding hadden gekregen (gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor C=0,4) en wél regelingen zouden zijn getroffen voor niet herplaatsbare werknemers die in 2006 in aanmerking zouden komen voor de VUT-regeling.

Dit verschil werd volgens VWTI veroorzaakt doordat in scenario 2 meer middelen beschikbaar zouden zijn aangezien minder werknemers in aanmerking zouden komen voor een vergoeding, terwijl in het eerste scenario de middelen over alle werknemers verdeeld dienden te worden. Een aparte regeling voor werknemers die in 2006 aanspraak zouden kunnen maken op de VUT-regeling zou in het eerste scenario tot onevenredige benadeling van de overige werknemers leiden. In het eerste scenario zouden derhalve alle middelen - waartoe (nog) niemand gerechtigd was - waaronder VUT-voorzieningen, worden ingezet ten behoeve van alle werknemers (rov. 5.3).

(b) [Eiser] heeft een voorziening in overeenstemming met het Sociaal Plan van VWTI aangeboden gekregen. Nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] lid is van een vakbond waarmee VWTI het Sociaal Plan is overeengekomen, is het aan [eiser] te stellen en zo nodig te bewijzen op grond van welke bijzondere omstandigheden de aan hem, in overeenstemming met het Sociaal Plan, aangeboden voorziening onredelijk is (rov. 5.4).

(c) [Eiser] heeft zijn vordering gebaseerd op de stelling dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging als bedoeld in art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW vanwege de volgende omstandigheden:

i) zijn 39,5-jarige dienstverband bij (rechtsvoorgangers van) VWTI en zijn leeftijd (ten tijde van het ontslag 58 jaar) en de slechte kansen op de arbeidsmarkt en zijn eenzijdige arbeidsverleden;

ii) hij zou per 1 september 2006 recht hebben gehad op de VUT-regeling, dus slechts zes maanden na het ontslag van 1 maart 2006 en op grond van goed werkgeverschap had hij tot 1 september 2006 in de gelegenheid gesteld dienen te worden zijn eigen of passende werkzaamheden voort te zetten;

iii) hij heeft met VWNB een overeenkomst gesloten op grond waarvan hij uit hoofde van een Sociaal Plan uit 2004 recht had op voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst tot de VUT-gerechtigde leeftijd en hij is derhalve misleid;

iv) de VUT-gelden die bij de overname in 2002 zijn gereserveerd, zijn onjuist gebruikt;

v) hij is de enige werknemer op wie deze omstandigheden van toepassing zijn (rov. 5.5).

(d) Geen van de onder i) vermelde omstandigheden leidt, zelfstandig of tezamen, tot het door [eiser] beoogde resultaat. Het enkele feit dat sprake is van een lang dienstverband is daartoe, gegeven de voorzieningen in het Sociaal Plan, onvoldoende. Voorts is onvoldoende vast komen te staan dat de leeftijd van [eiser] leidt tot het niet kunnen verkrijgen van een nieuw dienstverband, zij het dat een en ander wellicht de nodige tijd en moeite kan kosten. Evenmin is het eenzijdige arbeidsverleden een omstandigheid die leidt tot het door hem beoogde effect, mede nu dit een verhogende grondslag vormt voor het persoonlijk budget uit hoofde van het Sociaal Plan en onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat dit arbeidsverleden een belemmering vormt voor het verkrijgen van een nieuw dienstverband. Bovendien is gesteld noch gebleken dat hij, al dan niet met behulp van de hiertoe door het Sociaal Plan gecreëerde mogelijkheid bij- of omscholingstrajecten heeft overwogen of begeleiding heeft gezocht (rov. 5.6).

(e) Wat betreft de omstandigheid onder ii) geldt dat in het Sociaal Plan in het hiervoor genoemde tweede scenario een onderscheid is gemaakt tussen werknemers die minder dan een jaar voor het intreden van de VUT ontslagen worden en werknemers die eerst daarna gebruik van de VUT kunnen maken. De partijen die bij de totstandkoming van het Sociaal Plan betrokken zijn geweest, hebben hiermee onderkend dat de gevolgen van een ontslag voor de eerste groep ernstiger zijn dan de gevolgen voor de tweede groep. De eerste groep had immers binnen relatief korte termijn in de VUT kunnen gaan, hetgeen een ingrijpende persoonlijke wijziging betekent voor een werknemer. [Eiser] heeft onbestreden gesteld dat hij met ingang van 1 september 2006 met de VUT zou gaan, zodat het hof ervan uitgaat dat hij zich hierop heeft ingesteld. Tegen deze achtergrond acht het hof het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk en was een zekere tegemoetkoming ten opzichte van [eiser] op zijn plaats geweest (rov. 5.7).

(f) Met betrekking tot omstandigheid iii) heeft [eiser] aangevoerd dat in 2004 bij VWNB, zijn toenmalig werkgever, een reorganisatie plaatsvond. Hij werd boventallig verklaard. Uit hoofde van het indertijd van toepassing zijnde Sociaal Plan ontving hij een brief (van 18 april 2004), waarin stond dat voor hem geen procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in gang zou worden gezet als hij een verklaring ondertekende dat hij met ingang van de eerst mogelijke datum gebruik zou maken van de VUT-regeling. Hij heeft die verklaring ondertekend, waardoor (dan wel door bevestiging van de ontvangst) een overeenkomst tussen VWTI en [eiser] tot stand is gekomen. Daarbij heeft hij toentertijd afgezien van de veel betere financiële voorwaarden van het toenmalig Sociaal Plan. VWTI en VWNB hebben hiertegen ingebracht dat geen sprake is (geweest) van een overeenkomst en dat een en ander betrekking had op de toenmalige reorganisatie, maar dat het huidig ontslag tot stand is gekomen in een nieuwe reorganisatieronde en dat sprake is van een ander Sociaal Plan. Het feit dat [eiser] een eerdere reorganisatie in 2004 niet heeft aangegrepen om, met een hogere vergoeding dan de huidige, uit te treden, kan [eiser] niet baten, gegeven de huidige omstandigheden van het geval. Ten tijde van de eerdere reorganisatie bestond het vooruitzicht op voortzetting van de werkzaamheden van de Businessunit Sites, hetgeen daarna onjuist is gebleken. Niet is gebleken dat in 2004 enige toezegging aan [eiser] is gedaan dat een en ander ongeacht nadien vast te stellen sociale plannen zou worden gecontinueerd. Evenmin is gebleken dat bekendheid bestond over de sluiting in 2005 van VWTI, zodat een beroep op misleiding, wat daar verder ook van zij, faalt. Het is indertijd de eigen keuze van [eiser] geweest om door te blijven werken. Het enkele feit dat [eiser] bij deze reorganisatie minder vergoeding krijgt dan waartoe hij in 2004 gerechtigd was, kan hem niet baten. Gegeven de voorzieningen in het Sociaal Plan, kan deze omstandigheid derhalve niet het door [eiser] beoogde rechtsgevolg dragen (rov. 5.8).

(g) [Eiser]s stelling dat de VUT-gelden "vanuit 2002" onjuist zijn gebruikt moet aldus worden verstaan dat bij de overname van KPN aan VWNB € 55 miljoen is ontvangen, geoormerkt voor toekomstige VUT-gelden. Deze gelden zijn volgens [eiser] ten onrechte niet ten goede gekomen aan werknemers van VWTI die uitzicht hadden op een VUT-regeling. Het hof begrijpt dit aldus dat in scenario 1 deze gelden ook ten goede zijn gekomen aan de overige werknemers, doch dit is onderdeel van het Sociaal Plan, nu bij scenario 1 alle gelden, waar nog geen directe aanspraak op rustte, benut zouden worden ten behoeve van alle werknemers. Het hof ziet niet in hoe dit zou moeten leiden tot het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag van [eiser] (rov. 5.9).

(h) De door [eiser] aangevoerde gronden zijn, met uitzondering van de grond als bedoeld onder ii), ieder voor zich dan wel gezamenlijk onvoldoende om tot het beoogde rechtsgevolg te leiden. De omstandigheid als bedoeld onder ii) heeft wel tot gevolg dat de opzegging ten opzichte van [eiser] kennelijk onredelijk is. De vergoeding wordt naar billijkheid vastgesteld op € 25.000,-- bruto. Het hof merkt hierbij op, dat deze vergoeding verschuldigd is naast de al eerder aan [eiser] toegekende en uitbetaalde bedragen (uit hoofde van het Sociaal Plan en de collectieve resultaatsregeling). Laatstgenoemde bedragen dienen dus niet in mindering te worden gebracht op genoemde € 25.000,--. Het is niet aannemelijk dat VWTI dat bedrag niet kan betalen. Nu de aanspraak van [eiser] eerst dateert vanaf de datum van ontslag, 1 maart 2006, is reeds daarom geen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid van VWNB.

3.4.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8 (zie hiervoor in 3.3 onder f) waarin het hof heeft overwogen:

"Niet is gebleken dat in 2004 enige toezegging aan [eiser] is gedaan dat een en ander ongeacht nadien vast te stellen sociale plannen, zou worden gecontinueerd."

Het onderdeel betoogt dat deze beslissing van het hof zich niet anders laat lezen dan dat het hof van oordeel is dat niet is gebleken dat aan [eiser] een ongeclausuleerde toezegging is gedaan dat hij tot 1 september 2006 in dienst mocht blijven en dat zijn dienstverband dan per die datum (door hemzelf) zou worden beëindigd. Daarin ligt, aldus het onderdeel, besloten dat het hof de in 2004 gemaakte afspraak aldus uitlegt dat VWNB haar toezegging in dier voege heeft geclausuleerd dat deze slechts gold behoudens eventuele latere reorganisaties. Die beslissing is volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de navolgende feiten en omstandigheden waarop [eiser] een beroep heeft gedaan en waaruit [eiser] op geen enkele wijze het bestaan van een clausulering of ontbindende voorwaarde had moeten afleiden.

(i) VWNB heeft aan [eiser] bij brief van 18 februari 2004 bericht dat conform art. 15 van het Sociaal Plan geen procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in gang wordt gezet indien hij schriftelijk verklaart dat hij "op de eerst mogelijke datum van de VUT gebruik maakt, met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst op die datum eindigt". Daaraan is toegevoegd: "U zult in dat geval tot aan het moment dat u gebruik gaat maken van de VUT-regeling conform bijlage 9, hoofdstuk 2 van de CAO herplaatst worden op een passende functie".

(ii) [Eiser] heeft reeds op 19 februari 2004 de als bijlage bij voormelde brief gevoegde verklaring ondertekend en heeft zich daarmee verplicht met ingang van 1 september 2006 van de VUT-regeling gebruik te maken.

(iii) Bij brief van 24 februari 2004 heeft VWNB aan [eiser] bevestigd dat met zijn verklaring dat hij van de VUT-regeling gebruik zal maken de arbeidsovereenkomst op 1 september 2006 eindigt en dat hij tot die tijd "middels maatwerk herplaatst [zal] worden op een passende functie". Ook wordt bevestigd dat de procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst (om deze reden) niet verder in gang wordt gezet.

De beslissing van het hof dat desondanks niet is gebleken dat in 2004 een ongeclausuleerde toezegging aan [eiser] is gedaan, is eens temeer onbegrijpelijk, volgens het onderdeel, omdat in de verhouding tussen werknemer en werkgever, zeker bij een lang dienstverband als het onderhavige en een voor [eiser] belangrijk rechtspositioneel punt als zijn aanspraak op VUT, het in het algemeen op grond van art. 7:611 BW op de weg van de werkgever ligt wanneer hij een dergelijk voorbehoud wél wil maken, daarover duidelijk (schriftelijk) te communiceren.

3.4.2 Deze klachten falen. Het hof heeft in rov. 5.7 op grond van de omstandigheid dat [eiser] is ontslagen enkele maanden voordat hij van de VUT gebruik heeft kunnen maken, geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Het heeft evenwel in rov. 5.8 het standpunt van [eiser] verworpen dat het ontslag - tevens - kennelijk onredelijk is op de grond dat hem door VWNB in 2004 een onvoorwaardelijke toezegging zou zijn gedaan dat hij in dienst zou blijven tot aan de datum waarop hij van de VUT-regeling gebruik zou gaan maken. Het hof heeft met betrekking tot die gestelde toezegging kennelijk geoordeeld dat, tegenover de in februari 2004 in het kader van de toenmalige reorganisatie gedane schriftelijke verklaring van [eiser] dat hij op de eerstmogelijke datum (1 september 2006) van de VUT gebruik zou maken, VWNB van haar kant heeft afgezien van een procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in 2004, maar daarbij niet een toezegging heeft gedaan dat de arbeidsverhouding ongeacht nadien vast te stellen sociale plannen zou voortduren tot 1 september 2006. Dit oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van de gedingstukken, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat VWNB volgens het oordeel van het hof een (geclausuleerde) toezegging heeft gedaan dat [eiser] tot 1 september 2006 in dienst mocht blijven onder het voorbehoud van eventuele latere reorganisaties, mist het feitelijke grondslag. De op dat uitgangspunt gebaseerde rechtsklacht dat het op de weg van de werkgever ligt 'een dergelijk voorbehoud (...) duidelijk (schriftelijk) te communiceren', kan daarom geen doel treffen.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VWTI begroot op € 3.346,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.