Hoge Raad, 18-06-2010, BM0893, 08/04766

18 juni 2010

Eerste Kamer

08/04766

EE/AS

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

STICHTING YMERE,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak KK 07-551 van de kantonrechter te Amsterdam van 23 juli 2007,

b. het arrest in de zaak 106.007.209/01 KG (rolnummer 1117/07) van het gerechtshof te Amsterdam van 9 september 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ymere heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en voor Ymere door mr. M. Ynzonides en mr. J.W.K. Meijer, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 23 april 2010 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiseres] huurt sedert 1 mei 1990 van (de rechtsvoorgangster van) Ymere een woning aan de [a-straat 1] te [plaats] tegen een netto huurprijs van laatstelijk € 419,01 per maand.

(ii) In artikel 5 van de huurovereenkomst is onder meer bepaald:

"1. Huurder zal het gehuurde zelf bewonen en

het uitsluitend overeenkomstig de woonbestemming gebruiken en ingericht houden.

2. Huurder mag in geen geval, zonder schriftelijke toestemming van verhuurder, de huur aan een ander overdragen, noch het gehuurde geheel of gedeeltelijk onderverhuren of in gebruik afstaan."

(iii) [Eiseres] heeft de woning vanaf 1 januari 2003 geheel onderverhuurd aan studenten. Daarmee behaalde zij, na aftrek van door haar te betalen huur, water, gas en elektra, een voordeel van € 345,-- per maand.

3.2.1 Ymere heeft in dit kort geding op grond van wanprestatie de ontruiming van de woning door [eiseres] gevorderd, alsmede een schadevergoeding op grond van art. 6:104 BW (winstafdracht) ten bedrage van € 13.800,--.

De vordering tot ontruiming is in eerste aanleg en in hoger beroep toegewezen en speelt in cassatie geen rol meer.

3.2.3 In hoger beroep heeft het hof de gevorderde schadevergoeding alsnog geheel toegewezen, en daartoe als volgt overwogen.

Nu [eiseres] geen grieven heeft gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderverhuur in het bijzonder, kan ook in hoger beroep hiervan worden uitgegaan. Ook kan als vaststaand worden aangenomen dat [eiseres], die uit de haar niet toegestane onderverhuur een beduidend hoger bedrag ontving dan hetgeen zij als huur aan Ymere verschuldigd was, door haar wanprestatie winst heeft genoten. Hiermee is in beginsel voldaan aan de vereisten die aan een schadebegroting op de voet van art. 6:104 BW worden gesteld. (rov. 4.7)

Het is een feit van algemene bekendheid dat contractueel verboden onderverhuur van sociale woningen in Amsterdam op grote schaal voorkomt. Dit heeft tot gevolg dat deze huurwoningen worden onttrokken aan de doelgroepen waarvoor zij door de verhurende woningcorporatie zijn bestemd. De hierdoor veroorzaakte schade van Ymere, zoals door haar toegelicht en aannemelijk gemaakt, bestaat uit de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen.

Die kosten houden onder meer verband met het sneller dan thans het geval is realiseren van de beschikbaarheid van (extra) woningen in de sociale sector om in de woonbehoeften van de doelgroepen te kunnen voorzien, alsmede het volgens haar taakopvatting blijven waarborgen van de leefbaarheid van de woonomgeving, die door grootschalige onderverhuur kan en ook vaak zal worden aangetast. Deze schade wordt (ten dele) veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden. Nu de omvang van deze schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin [eiseres] aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen, is het hof anders dan de kantonrechter van oordeel dat een schadeberekening op de voet van art. 6:104 in dit geval passend is. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat de wetgever bij toepassing van dit wetsartikel expliciet heeft gedacht aan "het onbevoegd uitbaten van zaken door een houder" (MvA II, PG Inv. 6, p. 1266-1267). Het feit dat Ymere als sociale woningcorporatie de door [eiseres] gemaakte winst niet zelf zou willen behalen en bij nieuwe verhuur van de woning, indien [eiseres] deze zou hebben opgezegd, zou hebben volstaan met het optrekken van de huur naar het maximale huurprijsniveau, is gelet op het voorgaande niet van betekenis. (rov. 4.8)

Ymere heeft voorts nog aangevoerd dat zij met haar onderhavige vordering beoogt zo spoedig mogelijk een extra en effectief instrument te verkrijgen in de strijd tegen onderverhuur. Aldus kan, zo stelt zij, een krachtig signaal worden afgegeven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is. Gelet op dit kader, waarin ook het geschil van partijen zich afspeelt, heeft Ymere voldoende spoedeisend belang bij de onderhavige geldvordering om de toewijzing daarvan in kort geding te rechtvaardigen. (rov. 4.10)

Het hof heeft op deze gronden het gevorderde bedrag van € 13.800,-- (het maandelijkse voordeel van € 345,-- gedurende in ieder geval 40 maanden) toegewezen.

Het middel is tegen deze toewijzing gericht.

3.4 Onderdeel 2.2.1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat [eiseres] in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderverhuur in het bijzonder, zodat daarvan in hoger beroep kan worden uitgegaan. Volgens het onderdeel is dat oordeel door de grieven 1 en 2 aangevallen.

Het onderdeel kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu het hof op de in het begin van rov. 4.8 vermelde gronden ook zelfstandig tot het oordeel is gekomen dat Ymere schade lijdt zoals door haar toegelicht en aannemelijk gemaakt, bestaande in de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen, en dat deze schade (ten dele) wordt veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] die daarvoor dan ook mede aansprakelijk is te houden.

3.5 Onderdeel 2.2.2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de toepassing door het hof van art. 6:104 BW in een geval als het onderhavige. Het klaagt, zakelijk weergegeven, onder meer dat het hof bij zijn toewijzing van het bedrag van € 13.800,-- aan schadevergoeding, miskend heeft:

- dat de ingevolge art. 6:104 op te leggen schadevergoeding in een reële verhouding moet staan tot de daadwerkelijk geleden schade;

- dat het in de parlementaire geschiedenis bij art. 6:104 vermelde 'onbevoegde uitbaten' zoals door het hof in rov. 4.8 weergegeven, in beginsel ziet op winst die anders door de rechthebbende zou zijn gemaakt;

- dat kosten die een woningbouwvereniging moet maken om te komen tot een zo goed mogelijke naleving van de in de huurovereenkomst opgenomen bepalingen, alsmede een huurprijs die de woningbouwvereniging zelf nooit zou vragen, niet kunnen worden beschouwd als schade die in het kader van art. 6:104 kan worden gevorderd;

- dat art. 6:104 geen punitief karakter heeft;

- dat slechts schade voor vergoeding in aanmerking komt die in rechtstreeks en voldoende causaal verband staat met de onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming.

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

3.6 Art. 6:104 BW geeft niet aan degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd, een "vordering tot winstafdracht", doch verleent aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door dit handelen of die wanprestatie genoten winst of op een gedeelte daarvan. Art. 6:104 BW vormt blijkens zijn plaatsing, zijn bewoordingen en zijn parlementaire geschiedenis een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97 BW. De bepaling brengt mee dat niet noodzakelijk is dat concreet nadeel door de benadeelde wordt aangetoond; voldoende is dat de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is. In een en ander ligt besloten dat de rechter niet tot toepassing van art. 6:104 kan overgaan, indien de aangesprokene aannemelijk maakt dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade kan zijn ontstaan. (Vgl. HR 24 december 1993, nr. 15188, LJN ZC1202, NJ 1995, 421 en HR 16 juni 2006, nr. C04/327, LJN AU8940, NJ 2006, 585.)

Aangezien de wijze van schadebegroting waarin art. 6:104 voorziet niet, ook niet mede, het karakter heeft van een punitieve maatregel - zoals blijkens het arrest van het BenGH van 24 oktober 2005, nr. A2004/5, LJN AW2551, NJ 2006, 442 (rov. 11) wel het geval is met de vordering tot winstafdracht van (thans:) art. 2.21 lid 4 BVIE - behoort de rechter bij de toepassing van dit voorschrift in zoverre terughoudend-heid in acht te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst. Mede gelet op het niet-punitieve karakter van de voorziening gelden voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht op de voet van art. 6:104 niet meer of andere vereisten dan ingevolge art. 6:162 of 6:74 BW voor toewijzing van schadevergoeding in het algemeen (vgl. HR 16 juni 2006, hiervoor aangehaald). Dat brengt onder meer mee dat het schadetoebrengende handelen aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend op de voet van art. 6:162 lid 3 onderscheidenlijk art. 6:75 BW, en dat tussen dat handelen en de schade naast condicio sine qua non-verband tevens voldoende verband als bedoeld in art. 6:98 BW bestaat. In het bijzonder is voor toepassing van art. 6:104 niet een bijzondere mate van verwijtbaarheid van het schadetoebrengende handelen vereist. Wel mag de rechter bij beantwoording van de vraag of hij toepassing zal geven aan art. 6:104, en zo ja, of hij de schade op het volledige bedrag van de winst zal begroten, aan de mate van verwijtbaarheid gewicht toekennen.

3.7 Mede gelet op het voorgaande kunnen de hiervoor in 3.5 vermelde klachten van onderdeel 2.2.2 niet tot cassatie leiden.

Onjuist is de opvatting dat de in art. 6:104 bedoelde winst betrekking moet hebben op winst die de benadeelde zelf had kunnen realiseren. Deze bepaling behelst immers, ook in een geval als het onderhavige waarin het gaat om het 'onbevoegd uitbaten van een zaak door een houder', een begroting van schade van de benadeelde die mede kan bestaan in ander nadeel dan gederfde winst.

Voorts kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat (de rechter motiveert dat) de ingevolge art. 6:104 op te leggen schadevergoeding in een reële verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden schade. Deze bepaling leent zich immers juist voor toepassing in gevallen waarin niet vastgesteld kan worden wat de omvang van de daadwerkelijk geleden schade is, gelijk ook het hof in dit geval (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat de door de contractueel verboden onderverhuur aan Ymere toegebrachte schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin [eiseres] aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen. Dit neemt overigens niet weg dat de rechter, zoals hiervoor in 3.6 overwogen, bij de toepassing van art. 6:104 vanwege het niet-punitieve karakter daarvan in zoverre terughoudendheid in acht behoort te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de rechter de schade in beginsel begroot op een door hem te bepalen gedeelte van de winst. Het hof heeft evenwel niet blijk gegeven dat te hebben miskend.

Ten slotte heeft het hof evenmin miskend dat de schade waarvoor [eiseres] op de voet van art. 6:104 vergoeding moet betalen, in causaal verband dient te staan met haar toerekenbare tekortkoming; het hof heeft immers vastgesteld dat de schade van Ymere (ten dele) is veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [eiseres].

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ymere begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.