Hoge Raad, 09-07-2010, BM1688, 09/01916

9 juli 2010

Eerste Kamer

09/01916

EE/SV

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

1. [Verweerster 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 117695/HA ZA 04-1668 van de rechtbank Arnhem van 19 januari 2005, 16 maart 2005 en

12 april 2006,

b. het arrest in de zaak 104.002.622 (rolnummer 06/0932) van het gerechtshof te Arnhem van 16 december 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. S.F.M. Vollering, advocaten te Amsterdam. Voor [verweerder] c.s. is de zaak toegelicht door hun advocaat en mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 29 april 2010 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster 1] was enig aandeelhoudster van [A] B.V. (hierna: [A]). [Verweerder 2] was bestuurder van [verweerster 1].

(ii) Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [A], overeenkomstig een in 1995 door Ernst & Young aan [A] en [verweerder] c.s. verstrekt advies, besloten aan haar enig aandeelhoudster, [verweerster 1], een dividend van ƒ 950.000,-- uit te keren. Dit besluit wordt hierna aangeduid met: het dividendbesluit.

(iii) Bij vonnis van 15 augustus 1996 van de rechtbank Arnhem is [A] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.M. Gunning te Arnhem tot curator (hierna: de curator).

(iv) De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert in de zin van art. 2:248 BW en dat [verweerder] c.s. mede daardoor aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort.

De curator heeft [verweerder] c.s. ter zake hiervan in rechte betrokken bij dagvaarding van 11 december 1997.

(v) Bij vonnis van 24 februari 2000 heeft de rechtbank Arnhem geoordeeld dat mede in het dividendbesluit en de uitvoering daarvan een onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] c.s. was gelegen als bedoeld in art. 2:248 BW zodat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [A], en op grond daarvan heeft deze rechtbank bij eindvonnis van 21 december 2000 [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeeld aan de curator dit tekort in het faillissement te betalen.

(vi) Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het hof Arnhem deze twee vonnissen bekrachtigd. Bij arrest van 6 februari 2004, nr. C02/278, LJN AO3045, heeft de Hoge Raad het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep verworpen.

(vii) [Eiser] heeft [verweerder] c.s. in deze gerechtelijke procedure juridische bijstand verleend.

3.2.3 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank bij vonnis van 12 april 2006, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat de vordering tegen Ernst & Young was verjaard en voor recht verklaard dat Ernst & Young door te adviseren de bewuste dividenduitkering te verstrekken en [verweerder] c.s. onjuist voor te lichten over de daaraan verbonden risico's, jegens [verweerder] c.s. haar taak onzorgvuldig heeft vervuld en is tekortgeschoten in de uitvoering van haar werkzaamheden, en [eiser] veroordeeld de schade te vergoeden die [verweerder] c.s. hebben geleden doordat [eiser] de verjaring van hun vordering tegen Ernst & Young niet heeft voorkomen.

In het daartegen door [eiser] ingestelde principaal appel heeft het hof dit vonnis bekrachtigd.

3.4.2 Hetgeen het hof in dat verband heeft overwogen kan als volgt worden samengevat.

[Eiser] heeft door Ernst & Young niet in vrijwaring op te roepen of de verjaring van de rechtsvordering tegen Ernst & Young te stuiten, een situatie in het leven geroepen, waarin, naar [eiser] moest begrijpen, de vraag van de verjaring moest rijzen met de daaraan verbonden risico's. Deze risico's hebben zich verwezenlijkt met het gevolg dat de rechtsvordering tegen Ernst & Young is verjaard. [Eiser] heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en daarmee een beroepsfout begaan. Er bestond, mede op grond van hetgeen hierna wordt overwogen, ook geen aanleiding voor [eiser] om erop te vertrouwen dat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 21 december 2000 was aangevangen. Reeds om deze reden faalt het verjaringsverweer van [eiser] (rov. 4.10).

Ook overigens is dat verweer ongegrond (rov. 4.11). In het onderhavige geval is de verjaringstermijn aangevangen op het moment van ontvangst door [verweerder] c.s. van de dagvaarding van de curator, dus op 11 december 1997. De curator heeft in die dagvaarding aan zijn aansprakelijkstelling (mede) het dividendbesluit ten grondslag gelegd. Op dat moment waren [verweerder] c.s. bekend met de (volgens hen) aansprakelijke partij, nu zij zich immers omtrent het dividendbesluit hadden laten adviseren door Ernst & Young, en met de schade. Bovendien heeft de curator in zijn dagvaarding [verweerder] c.s. erop gewezen dat zij Ernst & Young - voorzover deze positief hadden geadviseerd over het dividendbesluit - konden dagvaarden of in vrijwaring konden oproepen.

De onderhavige schade is niet eerst ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen [verweerder] c.s en de curator oordeelde dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn. De betalingsverplichting jegens de curator en daarmee de onderhavige schade bestond al op 11 december 1997 en deze verplichting is door de rechtbank in het vonnis van 21 december 2000 enkel bevestigd. Op 11 december 1997 waren [verweerder] c.s. dus bekend met de voor het instellen van een vordering jegens Ernst & Young relevante feiten en omstandigheden. Voorts waren zij op dat moment in staat tegen Ernst & Young een rechtsvordering in te stellen tot vergoeding van de, zonodig (mede) op de voet van art. 6:105 BW te begroten, schade (rov. 4.14).

Aan het voorgaande doet niet af dat pas na drie instanties onherroepelijk was beslist over de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en of [verweerder] c.s. wegens dat besluit aansprakelijk waren voor het faillissementstekort. Bekendheid met de juridische beoordeling van de op 11 december 1997 aan [verweerder] c.s. bekende feiten en omstandigheden is niet vereist voor het gaan lopen van de verjaringstermijn (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115). Daarom wordt het voorgaande evenmin anders doordat [eiser] aan [verweerder] c.s. op 11 december 1997 heeft gemeld geen reden te zien voor een aansprakelijkstelling van Ernst & Young, want ook de (on)juistheid van wel ingewonnen juridisch advies is niet van belang voor het gaan lopen van de verjaringstermijn. De rechtszekerheid verzet zich er in een dergelijk geval immers evenzeer tegen dat de verjaringstermijn pas ingaat wanneer de (onjuist) geadviseerde persoon van de juiste juridische situatie op de hoogte geraakt (rov. 4.15).

De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn is derhalve aangevangen op 11 december 1997 (rov. 4.16).

3.4.3 Het onderdeel klaagt onder 4 dat het hof miskent dat voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is vereist dat voor [verweerder] c.s. daadwerkelijk schade is ontstaan. De enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s. een dagvaarding met een aansprakelijkstelling van de curator ontvangen betekent niet dat zij reeds op dat moment enige schade hebben geleden.

De verplichting tot betaling van schadevergoeding ontstond eerst op het moment dat de rechtbank de vordering van de curator had toegewezen. Dan is pas sprake van een opeisbare vordering waarvan betaling kan worden afgedwongen, zodat ook eerst dan kan worden gesproken van schade die bij [verweerder] c.s. is ontstaan, aldus het onderdeel.

Onder 5 betoogt het onderdeel dat het hof miskent dat voor aanvang van deze verjaringstermijn subjectieve, daadwerkelijke bekendheid van [verweerder] c.s. met de schade is vereist. Een vermoeden dat de vordering zou kunnen worden toegewezen, levert vóór die toewijzing geen daadwerkelijke, subjectieve bekendheid met schade op.

Het voorgaande geldt te meer, volgens het onderdeel onder 6, nu [verweerder] c.s. zich op goede gronden tegen de vordering van de curator hebben verweerd. Het onderdeel versterkt de voorgaande klachten met een motiveringsklacht.

De verjaringstermijn ving dus niet reeds aan op 11 december 1997. [Eiser] heeft dan ook geen beroepsfout gemaakt en is dus niet aansprakelijk voor de schade van [verweerder] c.s., aldus concludeert het onderdeel onder 7.

3.4.5 Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden.

Uit de in deze zaak vaststaande feiten moet het volgende worden afgeleid. De schade waarvan [verweerder] c.s. in dit geding van Ernst & Young vergoeding vorderden, bestond in het bedrag van het faillissementstekort dat [verweerder] c.s. als bestuurders van [A] op grond van art. 2:248 BW aan de boedel in het faillissement van [A] verschuldigd zijn. De vordering van de curator terzake berustte hierop dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:248 BW. De rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young had als grondslag dat Ernst & Young een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven. Deze rechtsvordering strekte daarmee tot verhaal van die schade.

Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor [verweerder] c.s. zou ontstaan. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is dat voldoende omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit (vgl. HR 26 november 2004, nr. C03/270, LJN AR1739, NJ 2006, 115). Op het genoemde moment hadden [verweerder] c.s. tevens voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, Ernst & Young wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen hadden gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk waren.

Om deze redenen waren [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young - al of niet in vrijwaring - in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [verweerder] c.s. ontstaan. Zij konden van Ernst & Young immers toen in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door de curator aangevangen procedure mochten worden veroordeeld.

Hierbij dient te worden bedacht dat juist in een geval als het onderhavige waarin op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op de aansprakelijke persoon verhaal kan worden gezocht van schade die de benadeelde lijdt of heeft geleden als gevolg van diens eigen aansprakelijkheid voor die schade jegens een derde, de bescherming die de korte verjaringstermijn van vijf jaar de aansprakelijke persoon biedt, meebrengt dat de aansprakelijke persoon zo spoedig mogelijk op de hoogte wordt gebracht van een eventuele procedure tussen de benadeelde en die derde, opdat de aansprakelijke persoon met het oog op zijn eventuele verhaalsaansprakelijkheid voor zijn (processuele) belangen kan waken.

3.4.6 Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht in rov. 4.16 heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young een aanvang nam op - naar het hof bedoelt: - de dag na die waarop de inleidende dagvaarding in de procedure van de curator tegen [verweerder] c.s. werd uitgebracht.

Hierop stuiten alle klachten van het onderdeel af.

3.5.3 Dit betoog faalt. Dat het niet-deponeren van de jaarstukken onbehoorlijk bestuur oplevert en het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, sluit geenszins uit dat, zoals in de procedure tussen de curator en [verweerder] c.s. door het hof als grondslag van de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. jegens de boedel is vastgesteld, ook de uitkering die is verricht op grond van het dividendbesluit, kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Nu aldus de grondslag van de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. jegens de boedel niet wordt aangetast door de stelling van [eiser] heeft het hof terecht die stelling verworpen.

3.6.2 Aldus heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. Onderdeel 3 betoogt echter onder 12 dat het hof aldus een onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan die maatstaf. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag, naar het onderdeel aanvoert, niet anders worden verwacht dan dat hij zijn cliënt waarschuwt voor eventuele aan door hem gegeven adviezen verbonden risico's, waarna het aan de cliënt is om zelf te beoordelen of hij die risico's al dan niet wenst te aanvaarden.

Dit betoog miskent evenwel dat het oordeel van het hof inhoudt dat Ernst & Young in geen geval hadden mogen adviseren tot het dividendbesluit en dat een eventuele waarschuwing voor de daaraan verbonden risico's haar niet kon ontheffen van de aansprakelijkheid voor die - naar het oordeel van het hof - hoe dan ook onjuiste advisering.

3.6.3 Onder 13 verwijt het onderdeel het hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd tussen partijen te zijn getreden omdat [verweerder] c.s. Ernst & Young aansprakelijk houden op de grond dat zij het advies hebben gegeven zonder te waarschuwen voor het risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort. Dit blijkt uit de memorie van antwoord waarin [verweerder] c.s. stellen:

"Nu zij [Ernst & Young] haar advies heeft gegeven zonder waarschuwing voor dit risico [van bestuurdersaansprakelijkheid] is Ernst & Young dus aansprakelijk".

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk - en overigens geenszins onbegrijpelijk - in de hier geciteerde passage niet gelezen dat [verweerder] c.s. het standpunt hebben ingenomen dat indien Ernst & Young zouden hebben gewaarschuwd voor de risico's van het dividendbesluit, deze niet aansprakelijk zou zijn voor de als gevolg daarvan door [verweerder] c.s. geleden schade.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.